另外,我国土地实行国家所有和集体所有制度,国有土地使用权和集体土地使用权是两个地位平等的所有权,在土地使用权转让问题上,应允许集体土地使用权同国有土地使用权一样可以依法转让。事实上,实践中也已出现集体土地使用权自发进入市场的情况,国家应抓紧制定集体土地使用权出让、转让和抵押的有关法律法规,以加强规范管理。在这方面,有些地方已作出相应规定,如海南省已颁布实施了《集体土地使用权有偿出让和转让办法》,但其规定集体土地使用权只得用于农、林、牧、渔业生产,对用于非农业生产的,则通过国家征用或直接联营方式,而且明确规定,国家因建设需要征用集体所有土地(含已出让、转让、出租的集体所有土地),村民委员会或农村集体经济组织应服从国家需要,不得阻挠。这种做法既适应现实经济状况的发展,也不违背国家为了公共利益对集体所有土地实行征用。海南省虽未明文规定集体土地使用权可以用于抵押,但其原理同于国有土地使用权抵押之条件,即通过出让或转让方式获得集体土地使用权的,可以以集体土地使用权作为抵押标的物。尤其是我国现行法律规定,农民对集体土地使用权的承租期为30年,刺激了农民对土地的投资热情,以集体土地使用权抵押进行融资,对发展农业生产,保障农民生活,具有重要的促进作用。
总之,确认集体土地使用权的可抵押性,既是完善集体土地物权体系的需要,也是实现集体土地资源配置市场化、保障农业经济持续发展的要求。我国现行立法在此问题上采取了基本否定的立场,这是值得斟酌的。
六、私有房屋的抵押
私有房屋包括城市私有房屋和农村私有房屋。城市私有房屋抵押符合国家现行法律规定,其土地使用权一般是通过出让和转让形式取得的,可以按照规定与房屋一同抵押。按现行法律规定,农村村民的房屋亦属于抵押财产的范畴,可以作为抵押权标的物。但是,法律又同时规定,宅基地等集体所有的土地使用权禁止抵押。这样,如果仅仅只能将房屋单独予以抵押,实现抵押权后新的受让人将不能同时获得房屋所及范围内的土地使用权,从而形成权利冲突,使该房屋成为“空中楼阁”据此,对于农村房屋的抵押也应适用“地随房走”的原则,当房屋抵押时,宅基地使用权也要同时抵押。所以,笔者认为,农村宅基地使用权应当允许抵押。
随着城市房改政策的推出,越来越多的城市职工通过优惠的福利购房政策而拥有了自己的房产,但目前这种房产大多数不是完整的所有权,即职工仅对该房屋享有有限产权而并非全部产权(“有限产权”这一非严谨的甚至是矛盾的用词反映了我国房改的特定历史情形)。职工对“有限产权”的房屋享有占有、使用、收益和处分四种权利,具有所有权的权能及本质特征,但与传统民法的所有权略有不同,是一种受特殊限制的所有权。笔者认为,这类房屋尽管是“有限产权”,但应当允许抵押,同时根据其特点设定若干特别规则,包括:(一)对试点期间补贴出售给个人的住房设定抵押权的,抵押权人只能是原售房单位和房地产部门,如果购房人将有限产权的房屋抵押给其他单位,应经原售房单位和房地产部门同意,若原出售单位和房管部门不同意,则不能抵押;未经同意而已经签订抵押合同的,应认定抵押合同无效。(二)如果购房人是按国家规定的标准价购买的商品房,其产权归个人所有,在购房五年以后设定抵押的,实现抵押权时,抵押权人只能在扣除税费后,就抵押人分得相当于原有所付房价占当时综合造价比例的部分优先受偿。(三)购得旧公房的住户,在购房五年后设定抵押的,抵押权人仅能从抵押人按规定应得部分优先受偿;如果该住房未保护售房单位的优先购买权而发生纠纷的,不影响抵押合同效力,应当宣告房屋买卖合同无效,原补贴单位享有优先购买权,抵押权人仍可从所得价款中在原住户应得部分优先受偿。
七、房地产期权抵押
房地产期权,是指设定抵押时尚未存在物业的期权。传统民法上,期权又称为期待权,就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现但未全部实现之暂时的权利状态。期待权因具有一定的经济价值而得以成为法津交易之客体。
在实践中,期权抵押有两种类型,一是预售商品房抵押,一是在建工程抵押。虽然《
城市房地产管理法》及《
担保法》均没有明确规定预售商品房可以作为抵押权的标的,但是《
担保法》所列举的不得抵押的财产中,也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定,因此,预售商品房抵押应当是合法的,而且事实上已经在城市商品房预售中广泛运用。在预售商品房抵押中,抵押人只能是购房人,而不能是预售房屋的开发商。预售商品房抵押要符合一定的条件,即商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证,并且须提交生效的预购房屋合同。至于预售商品房抵押登记则比较特殊,与在建工程抵押相同,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。以在建工程抵押的,抵押合同除载明房地产抵押合同应具有的内容外,还应当载明以下内容:(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;(2)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;(3)已投入在建工程的工程款;(4)施工进度及工程竣工时期;(5)已完成的工作量和工程量。另外,以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。