依照《
土地管理法》的规定，土地使用权人不按规定的用途、性质开发或使用国有土地的，国家可以无偿收回土地使用权。（注：《
土地管理法》第
19条规定了四种强制收回土地使用权的情形；根据《
城市房地产管理法》第
25条规定，不按照土地使用权出让合同的约定开发土地的，可以征收土地闲置费，甚至可以无偿收回土地使用权；依《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
17条规定，未按土地使用权出让合同的规定使用土地的，土地管理部门可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。）在此情形下，若土地使用权之上设定了抵押权，该抵押权的效力应如何认定？原国家土地管理局于1993年1月20日答复上海市土地管理局公函的解释是：抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权，因行政机关依照《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第
17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。笔者认为，这一解释值得商榷。在国有土地使用权惩罚性收回的情形下，与国有土地使用权基于公共利益收回的性质是完全不同的：首先，前者情形下原土地使用权人主观上有过错（即未按照规定的用途、性质开发或使用国有土地），后者情形下原土地使用权人主观上没有过错；其次，基于公共利益收回国有土地使用权是纯粹的公法行为，与当事人的意志无关，而惩罚性收回是基于土地出让合同的一方当事人违约而产生的，是债权行为，即私法行为，而非公法行为，应受私法即民法的调整，代表国家行使权利的土地行政管理部门此时是合同的一方当事人；其三，前者情形下原土地使用权人不能获得政府的补偿，而后者情形下原土地使用权人能获得补偿，抵押权人的权利在一定程度上能得到保障和实现。基于上述理由，如果认定土地使用权因惩罚性收回而导致抵押权消灭，抵押权人得不到任何救济，则明显有违民法的诚实信用原则，不利于抵押权的保护。所以，笔者认为，基于一方的违约行为发生的惩罚性收回不能导致抵押权的消灭。问题是在此情形下，土地使用权已被主管部门收回，附着于其上的抵押权如何得以实现？我们认为有三种途径可供选择：一是如果土地管理部门对该土地再次进行转让，其所得出让金应优先偿还抵押权人的债权，这样处理并不会损害国家的利益，因为国家（土地管理部门）已经从前一次出让合同中获得其应得的出让金（相反，如果认为国家将土地收回后进行第二次出让又取得出让金，则是有违合同的对价和公平原则的）；二是抵押权人可以请求法院对该土地进行变卖或拍卖，从变卖所得价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担损害赔偿责任。
二、房地产抵押权与租赁权的冲突
房地产租赁权，是指房地产所有人将房地产出租给承租人使用，从而获得租金收益的权利。房地产租赁权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不转移房地产的占有。由此可见，房地产抵押权和房地产租赁权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押房地产进行处分时，则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该房地产的权利的情形，从而出现了房地产抵押权和房地产租赁权的冲突问题。对此，可分三种情况来分析。
其一，房地产租赁权设立在先，房地产抵押权设定在后的情况。近代立法无不根据“买卖不破租赁”的原则，规定租赁权可对抗其后设定的抵押权而继续存在。我国《
合同法》第
229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，说明我国从立法角度上对租赁权的对抗效力予以了确认，体现了租赁权的物权化倾向，明确了“买卖不破租赁”原则。《
担保法》第
48条也规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《
城市房地产抵押管理办法》第
21条亦有相应的规定。当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同继续有效，在租赁期届满前，新的产权人不能解除原租赁合同，不能随意变动租金，即房地产租赁权设立在先时，给予租赁权以对抗抵押权的效力。
