六．数字图书馆版权问题解决方案
目前，人们对版权人拥有网络传播的专有权利已基本上达成共识，业内人共同关心的问题是能否利用版权法中的权利限制条款对版权人的这项专有权进行限制，制定合理合法的DL版权问题解决方案，并达到降低DL资源建设版权成本的目的。其版权解决方案归纳起来有以下几种：
1．合理使用
1．1主张馆藏文献上网全部适用“合理使用”规定
这种观点我国公共图书馆界较为流行，据邱均平、马海群介绍，在我国以公共图书馆为主的图书馆界积极主张应将馆藏上网行为纳入著作权合理使用范畴内，因为图书馆的服务是非商业行为，不会过分影响纸质图书的销售[112]。黄科舫甚至认为不论图书馆以怎样的方式利用自己的图书文献，都应该受到版权的保护，DL的合理使用并不会给版权人带来毁灭性的损失[113]。针对目前版权法中的现有条款不足以支撑DL合理使用的问题，王恺荣提出图书馆是公益性服务机构，为保证图书馆实现这种使命，应该从图书馆主体性质和职能出发，对图书馆就数字化作品合理使用做出扩大的解释[114]。王鉴辉认为将DL上网行为纳入合理使用行为不违背现行法律规定，提出可以将DL向读者提供服务的行为理解为“陈列”作品的合理使用行为[115]。由于上述主张与我国版权立法、司法实践相背离，因此反对者甚多，周越认为希望借助“合理使用”制度来支持DL未来的海量信息处理似乎不是解决问题的根本办法，一味地坚持“合理使用”将馆藏上网必然与社会各界日益提高的版权意识形成矛盾，从这个意义上讲，中国未来的DL建设要想不出现版权问题几乎是不可能的[116]。
1．2主张DL建设和使用过程中的部分环节适用“合理使用”条款
这种观点比较切合实际，尽管DL上网服务无法全面适用“合理使用”，但并不意味着“合理使用”制度就没有DL的地位，合理使用制度至少可以延伸到DL建设和使用过程中的以下几个环节：（1）为保存版本的需要，对馆藏文献数字化[117]。（2）读者网上浏览行为[118]。（3）有条件限制的网上信息链接[119]。（4）数据库合法的套录[120]。
那么数字化馆藏能否在馆域网或校园网提供服务呢？张晔等人倾向于提供馆域网服务不侵权[121]。周德明则认为按版权法规定馆藏数字化只能用于陈列和保存版本的目的，而不是用于阅览和其他目的[122]。笔者赞同周先生的观点，但这对DL来说是毫无意义的，这也是我国此次
著作权法修改中存在的问题，至少应像美国DMCA那样允许图书馆在馆内为读者提供数字复制件的浏览。针对目前国内一些高校图书馆未经版权人许可将数字化后的教学参考书甚至大量音像制品放入校园网供学生阅读下载的做法[123][124]，笔者认为已经远远超过了合理使用范围，不宜提倡，否则今后又会成为版权纠纷的热点。相比之下，香港岭南大学图书馆在线多媒体馆藏建设均以事先获得版权人许可为前提[125]，这种做法值得我们借鉴。
2．法定许可
目前国内法学界和图书馆学界有许多人主张将法定许可引入DL，即DL对已发表作品可以不经授权进行上网传播，但应向版权人支付报酬。提出这一主张的法学界代表性人物是张平和陶鑫良，图书馆学界的代表性人物是秦珂和马海群。2000年，张平以“产业政策论”为理论依据，主张适当放宽著作权合理使用范围，扶持网络服务商的发展；同时将DL界定为ICP，使之能和报刊、电台和电视台一样，有接受法定许可的权利，她认为DL作为ICP可以类比版权法第32条有关“报刊转载”的转载法定许可权，还可以类比版权法第40条有关“广播电台、电视台”法定许可规定，赋予DL网络传播的法定许可权[126]。2001年她的观点出现了微妙的变化，可能是考虑到我国原
著作权法中的“合理使用”条款已经与TRIPS有关规定发生冲突的原因，故不再提及扩大合理使用范围，但仍建议DL应利用ICP身份适当享有法定许可权[127]。陶鑫良则提出将DL定位为我国版权法意义上的报刊，认为网络传播行为适用法定许可有利于维护我国利益，无悖于我国现行法律规定和当前国际惯例，并乐观地预言网上传播作品的全面法定许可制度有可能成为今后世界通用的“交通规则”和新的国际惯例，甚至极富想象力地认为在这一点上或许并不是中国应当向现行的“国际惯例”看齐，或许是整个世界应当向中国靠拢，建立全球性的网上传播法定许可的新国际惯例，但同时他又认为对外国作品版权保护要从授权许可“倒退”到法定许可几乎是不可能，唯一的对策是对国内作品网上传播实行“法定许可”，对外国作品继续维持授在报刊转载方面“内外有别，外优于内”的“超国民待遇”[128]。秦珂、马海群则在多篇文章中反复提及图书馆应更多地接受法定许可的观点[129][130][131][132]。周越则对“法定许可”的可行性提出质疑，他认为从目前的法律规定看，图书馆如果要获得法定许可必须有法律的专门授权，即使能获得这种授权，图书馆仍要向版权人支付报酬，所以馆藏数字化建设从法定许可中受益不会很大[133]。
笔者认为DL网络传播无法适用法定许可权，首先，我国新
著作权法规定的五种法定许可规定是封闭性的，没有授予DL网络传播法定许可权，而是授予版权人没有权利限制的信息网络传播权。其次，“内高外低”的版权政策不仅不利于我国版权产业的发展，不符合国家利益，而且与WTO原则背道而驰。其三，将网络视为报刊是对法律的扩大化解释，在新
著作权法出台前，最高人民法院为了解决网络版权纠纷问题曾出台过一个司法解释，该解释第
3条虽授予网站转载法定许可权，但新
著作权法颁布后该司法解释的有效性令人怀疑，即使仍然有效，其转载方式也只是“从网到网”“从报刊到网”，这与图书馆界所期望的全面法定许可有很大距离，而且DL资源还涉及图书、录音录象制品、电影、美术等多种作品类型，这些均不在法定许可范围内，更何况现在有“未经许可不得转载”版权声明的网站和报刊也越来越多，这有限的法定许可对DL建设不会有太大的帮助。
