物权行为理论的功能(中)
葛云松
【摘要】目次： 一、物权行为的含义； 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论； （一）在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性； 1．意思主义的立法选择与物权合意的关系； 2．形式主义的立法选择与物权合意的关系； （二）物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度； （三）物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度； （四）作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为； （五）物权变动可否以清偿意思为要件； （六）小结； 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为； （一）抛弃行为； （二）遗嘱； （三）以清偿法定之债为目的的物权行为； （四）第三人清偿； （五）基于其他原因的物权行为； （六）小结； 四、物权行为的无因性； （一）物权行为无因性的含义； （二）物权行为无因性与物权公示； （三）无因性与债权人的保护； （四）物权行为无因性与意思自治的空间； （五）物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量； （六）物权行为无因性与交易安全； 五、结语；
【全文】
（三）物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度
我们先来考察，如果不以物权合意作为物权变动的要件，会产生什么样的结果。
比如，双方签订了买卖合同，约定10天后交付，后来出卖人不愿意履行了，买受人十分气愤，于是采用胁迫手段迫使出卖人将标的物交给自己（比如拿刀逼着出卖人）。又比如房屋买卖合同，出卖人不愿意履行了（拒绝去办理过户手续），于是买受人伪造了出卖人签字的过户申请，并成功将房屋所有权过户到自己名下。[9]在这些情形下，所有权是否移转？
如果不以物权合意作为物权变动要件，那么既然债权合同有效，并且有了交付或登记，物权应当发生变动。也就是说，出卖人的所有权因而丧失。
可是，如果我们回到物权和债权的区分，通说认为，债权仅有对人的效力，债权人仅有权请求债务人履行，对方不履行的时候仅有权请求法院强制执行，即，就一个标的物成立债权并不对所有权人的权利造成任何的减损，所有权人依法支配标的物的权利并不因而受到任何影响。换句话说，物权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的，既然陌生人之间因为上述胁迫（比如拿刀逼着对方将某物交付给自己）或者伪造文书骗取登记不发生物权变动的效力，这个地方也不应当发生。可是，上述分析表明，如果不以物权合意作为物权变动要件，那就可能在出卖人并无处分其所有权的意思（房屋过户的申请文件被伪造）或者处分所有权的意思有瑕疵（受胁迫而为）的情形下，仍然丧失所有权。显然，其对所有权的支配力被减损了[10]
又如，上文所举的有先履行义务的出卖人在无让与意思的情形下交付标的物的例子中，如果不以物权合意作为物权变动的要件，那么交付发生即导致物权变动。同样，出卖人并不希望物权变动，却实际发生了物权变动，其处分权显然削弱了。
因为债务发生导致物权弱化的情形倒也不是全然没有。比如根据
合同法第
286条规定的建设工程承包合同下的法定抵押权。但是不论如何，这种物权弱化是基于法律上的政策考量，在一些具体场合下作出的具体规定。而如果实行债权形式主义，将导致的物权弱化要深刻得多，对此主张债权形式主义的学者似乎尚无明确的认识，更谈不上属于深思熟虑后故意设计的结果。
债权的成立是否应当导致物权效力的减损，当然也不是不可以辩论。但是至少从目前学说上对物权债权区分的观点（包括那些否定物权行为的学者的观点），没有作如此主张的。因此本文不拟对此最为基本的问题再作讨论。
