五、 在先技术（Prior Art）对创造性判断的影响
　　“在先技术”资料的缺乏和不统一成为商业方法软件专利审查的障碍。
　　从美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实世界中早已存在，专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性与创造性令人怀疑，但是这些方法却很少有完整的记录；加上人们以前认为这些申请根本不能成为专利保护的标的，往往采取商业秘密的方式甚至公开使用而不加以任何保护。因此形成所谓的“流于民间的技术” ，这给专利的审查带来了极大的困难，形成了专利审查中的盲区，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利的保护范围。这样在客观上降低了专利的审查标准，许多本不应该被授权的被授予了专利 。既造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。鉴于长期以来专利局在商业方法上缺乏相应的“在先专利”，无法判断一项商业方法发明是否符合专利的“三性”，美国国会通过一项特别法案，向专利局追加拨款，建立这样一个数据库。目前，美国专利商标局已经公布了一份完整的已有商业方法的专利数据库。
　　现在还出现了以高额奖金悬赏公开技术的网站。该网站提供了一个类似悬赏的机制，对某项专利有意见的人，都可以在这个网站提供奖金，最先找到相关公开技术的人，就可以获得这笔奖金 ，这样的网站对解决商业方法发明的“在先技术”的确定也是很有帮助的。
　　在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步。一般情况，在先技术的检索有以下三种：本国公开的专利文献，外国公开的专利文献、非专利技术文献。正如前述，由于在商业方法软件方面以前的排除保护倾向，使得专利文献很少，仅检索专利文献不能真实反映这一领域的在先技术状况，于是非专利技术文献就显得格外重要，而许多在先的商业方法文献并不一定被记录在技术文献中，所以要准确检索出商业方法以及商业方法软件的在先技术，紧靠检索技术文献还不够，还要检索金融、商业类文献，这也就是美国专利商标局要求审查员具有MBA背景的原因。
　　1997年，日本专利局建立了一个计算机软件数据库（Computer Software Database 简称CSDB），到2001年10月止，该数据库大约包含有130，000件日本的非专利文献 ，日本特许厅第四审查部将其作为一个非常重要的检索资源。但是由于数据库中涉及到作品的版权问题，目前还不可能在政府之间和公众中使用。这样，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。

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