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论商业方法软件专利保护的创造性标准——美日欧三方专利审查之比较

  当从技术特征上评价创造性时,审查员通常考虑以下问题:
  1、确定最相近的已有技术。最相近的已知技术可以是,例如: (i) 在有关揭示的技术效果、目的和预期的使用方面与权利要求的发明最相似的技术领域的已知结合或 (ii) 具有与该发明拥有最大数量的共同技术特征并且能够完成该发明的功能的结合。
  2、确定要解决的技术问题。要使用客观的方法确定需要解决的技术问题。为了做到这一点,需要研究最相近的已有技术以及该发明与最相近的已有技术之间在特征方面的(或者结构的或者功能的)区别,然后明确地阐明这一技术问题。对技术问题的表达应当做广义的解释,它不必然意味着这种解决方法是对已有技术的技术改进。因此,对于这个问题可以简单地找到一种提供同样或类似效果或者更有成本效益的已知装置或方法。有时权利要求的特征部分提供了不止一个技术效果,因此可以说这个技术问题有不止一个部分或方面,每一个部分或方面对应一个技术效果。在这些情况下,每一个部分或方面都应该依次考虑。
  3、从最相近的已有技术和技术问题出发,考虑权利要求的发明对一个同领域的技术人员而言是否是显而易见的。审查员应当考虑在作为一个整体的已有技术中是否存在任何能够提示一个同领域的技术人员在面对这个技术问题的时候考虑到这些技术,对自己的申请进行修改或调整最相近的已有技术,因此能够得到权利要求的保护范围,并且因此实现了发明目的。
  四、三方专利局在创造性判断上的比较
  在此我们假设以下判断创造性的条件,来比较一下美日欧三方专利局的不同实践:
  1) 计算机上被执行的商业方法申请无论商业方法本身是否被公知还是显而易见,均要求整体方案具有创造性;
  2) 在计算机上被执行的商业方法申请作为一个物理整体不要求具有创造性,但商业方法本身是非显而易见的;
  3) 在计算机上被执行的商业方法申请作为一个物理整体没有创造性,而且商业方法本身也是公知的和显而易见的,该申请仅仅是将商业方法简单的计算机软件化。
  对于美国专利局来说,符合上述1)、2)项条件的申请可以认为具有创造性,3)是没有创造性的。对于欧洲专利局来说,满足条件1)的申请具有创造性,而2)和3)的情况是没有创造性的,(但是在德国法院,可能持有与美国相同的观点),在日本专利局,2)和3)的情况是绝对没有创造性的,即使对条件1)的判断,也要严格审查其在技术解决方案上的创造性的贡献。
  以一项涉及人事安排的方法发明来说,欧洲专利局更看重在这样的方法中对技术问题解决贡献的大小,美国专利局很少考虑技术因素,而更多考虑的是效果,日本专利局在以往涉及的有关人事安排的申请案中由于技术含量非常之少,所以大多是遭到驳回的。日本目前的情况是,大量商业方法软件专利申请被提出,但专利局还没有出现大量授权的现象,日本专利局能否在未来调整其审查政策,向美国靠近,还要取决于政策调整对日本国内经济的影响。笔者认为:日本不会离美国太远,在近期,为了防止美国大企业在日本垄断商业方法软件专利的局面,日本可能采取较为严格的审查制度,但随着商业方法软件在互联网上应用的扩大和成熟,日本不会让本国的申请人处于不利的竞争局面。


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