尽管国际标准组织国家电信联盟(ITU,Internationl Telecommunication Union)及各国政府在近几年间，就标准的制定建立了较为完善的体系。但由于此前思科的产品已无处不在，原有网络在扩容、升级的同时，新进的设备必须要与原有网络相兼容，因而造成思科的私有协议已凌驾于国际标准和国家标准之上，成为事实性的标准。对后来加入这一领域的厂商来说，使用思科公司的“私有协议”是一种不得已行为。但是，在现在的数据通信网络(互联网)的协议制定过程中，由于历史的原因，更多的是与ITU的做法相反。众所周知，互联网首先是在美国发起并推广的，相当长时间设备供应商的“私有协议”就是网上的标准。当初作为路由器的倡导和首用者思科公司，利用这种早期无需国际标准的局面，形成其市场的优势和垄断地位。我国运营商在20世纪90年代中期开始首次提供公众因特网业务，当时思科公司的设备几乎是惟一选择，从而该公司的设备在我国数据通信网络上也确定了垄断地位。(注：参见黄尚贤：“判析‘私有协议’的危害性”，载http://bbs.people.com.cn/bbs/ReadFile?whichfile = 851&typeid = 45。)
思科占据了全球绝大份额，利用其优势地位设置了相当数量的“私有协议”，而且拒绝授权第三方使用。这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的。这实际上是对技术标准的滥用。具体到本案，思科行为是否构成滥用专利权，可以从两个角度来考虑：一是从反垄断的角度出发，另一个是从侵权抗辩的角度出发。从反垄断的角度出发，滥用技术标准的实质在于限制了竞争。权利的行使必须正当。作为法律授予合法垄断权的专利权，如果权利人跨越了专利权的权利界限，就可能进入反垄断法的规制的领地，遭到反垄断法的指控。现代反垄断法普遍承认和保护合法获取的垄断地位，制止滥用垄断地位的行为。通过知识产权获取的垄断地位同样是合法取得的垄断地位，是受法律保护的垄断地位，而不是反垄断法要反对的对象，反垄断法要反对的就是滥用这种垄断地位的行为。相对于一般的专利权而言，技术标准更易于被滥用。因此，只要存在滥用技术标准的行为，就可能受到反垄断法的规制。在本案中，思科的具体行为应该是拒绝许可。按照法律规定，一项专利在专利保护期内将给予专利权人制造、使用或销售其专利的独占权。专利权人可以自己使用，也可以允许他人使用。但美国《
专利法》并没有规定专利权人必须将专利允许他人使用的义务。但是，反垄断法在专利权人滥用专利权时将发挥作用。拒绝许可是一种滥用市场优势地位的行为。在这方面，美国的法律是比较完善的，既有成文法，又有判例法。判例法中，美国最高法院在1944年的水银开关案中确定，专利权滥用原则不仅代表专利权人有意扩充其由
专利法所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市场竞争，其行为应被视为违反反托拉斯法的有关规定。成文法方面，重要的法律除了1890年的《谢尔曼法》外，包括1914年通过的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，1936年的《罗宾逊—帕特曼法》。美国司法部和联邦贸易委员会(FTC)于1995年4月6日联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》。华为在本案中，可以考虑对思科提起反托拉斯的诉讼。(注：参见杨华权：“滥用技术标准的对策——从思科诉华为侵犯知识产权案说起”，载http://www.sina.com.cn2003年2月11日。)在这方面美国和我国台湾地区都有先例，比如1996年6月美国联邦贸易委员会根据《知识产权许可的反托拉斯指南》以4∶1的结果裁决否决了Dell公司关于向标准技术收取专利使用费的主张，我国台湾地区的公平交易委员会2002年成功地利用“公平交易法”判定飞利浦(Philips)、索尼(Sony)、太阳诱电(Taiyo Yuden)三家国外公司在台湾地区进行的CD-R产品专利联合许可行为违反公平交易的有关规定。
