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论请求权的性质与体系

  但是,在民法典中创设物权请求权的进步性是相对的,是有局限性的,随着社会的发展,其局限性更加明显。这种立法设计缺点之一是,物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰,"这是民法典第1004条未有最终解决的问题之一。但若从条文上看,二者的区别似乎在于,对于侵权行为的原状回复以加害人有故意、过失为要件(民法典第823条、第826条),而物权的妨害除去请求权则不以妨害者有故意、过失为要件。至于德国民法典立法时的起草者,虽在本质上欲对二者加以区别,但实质上却几乎未有给出区别的基准的任何线索。"[49]判例和学说虽然下了很多功夫,有了处理方法,但是"无论判例,还是学说亦均存有分歧。"[50]
  缺点之二是,不作为请求权的适用范围及性质不明确。不作为请求权是否适用于未包含在权利中的法益,在实践中长期存在着理解上的分歧,后来随着社会实践的发展,德国判例上一般不作为之诉的形成,妨害除去与妨害预防的效果开始扩及于未包含在权利中的法益,在学理上得到广泛的支持,但对法益与权利的关系及其性质其说不一,有些著名的学者主张将一般不作为之诉"抑或作为诉讼法上的制度,甚或作为有助于''制度保护''的制度加以解释和把握。"[51]本来物上请求权是作为实体法上的请求权规定的,这里却使其又回到诉讼法(公法)上去了,这难说不是物上请求权的不周延之处。
  缺点之三是,"妨害"与"损害"难以区分。德国民法典将"妨害"和"损害"区别开来,前者是指妨害物权人行使权利,产生排除妨害的后果,后者指因侵权行为发生了损害,产生损害赔偿的后果。前者属于物权请求权,后者属于侵权损害赔偿。德国民法典第1004条规定的排除妨害请求权和停止妨害请求权,是指所有人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害时,所有人享有的请求权。究竟什么是"妨害",其说不一,后来德国判例和学说"以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性''侵害''的将来之''妨害'',适用妨害除去,而对于业已''过去''且''完结''了的''妨害''则适用原状回复(含赔偿)。"[52]有的学者将"妨害"分为三类:一是积极性干预,按照通说,以不正当的手段对物所在的位置的积极性干预属于妨害。二是消极性干预,是指某物与其周边环境的联系被切断了。三是意识性影响,是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或风俗。学者解释妨害的举例有:对物的损坏、通过在其上张贴广告的方式妨碍物的使用、践踏不动产、在其上建筑或者通过挖掘的方式撤除自然的支撑、物质性的侵入(如蒸汽、噪音和震动)、在别人的停车场越权停车、在别人的墙上涂写标语影响其外观、用气枪射落别人家的葡萄、某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用等。[53]
  对妨害概念的上述分析可谓周全,对妨害与损害的区别在学理上划了界限,但是在实践上区分起来并不容易,仅以上述举例"对物的损坏"和"用气枪射落别人家的葡萄"来看,依侵害的继续性的有无作为区别妨害与损害的基准,如果连续不断地损坏他人的物或连续不断地射落他人家的葡萄是"妨害",业已过去的且完结了的对物的损坏和用气枪射落别人家的葡萄是"损害"。这种思维方法,对酷爱抽象思维的德国学者来说是高见,对我国普通百姓来说则难以理解。
  以上说明,对物权的救济采取物权请求权的方式,从民法典的体系上看,有其内在的和谐与统一性,但同时也存在着模糊性。德国民法典的物权请求权和侵权行为之债,前后连贯,体系严谨,但是有封闭性,缺乏适应性。曾有学者说"民法为规范吾人生活之基本法律,体系形成不易,切为人类法律智慧之伟大结晶。因此,立法之后少有修改,此亦为各国民法之共同现象。"[54]德国等国家,不修订其来之不易的民法典体系,用单行法或用判例解决出现的新问题,也是一种好办法。长期以来,德国的判例和学说,"通过现有的体系框架内的解释适用,而克服体系或概念的限制,有效地解决问题。而在这一过程中得到巩固和强化以至成为了一个''典范''。"[55]
  从德国民法典的整体上看,物权请求权是其严谨的民法典体系的组成部分。但从德国式的其他国家的民法典看,有的国家并没有规定物权请求权,我国民法典是否应当作规定呢?
  
  (三)物权救济方式的选择
  
  未来的我国民法典对物权的救济,应当采取什么方式?一种意见主张借鉴德国民法典,采用物权请求权的方式,另一种意见主张承继民法通则的路子,采用民事责任方式,笔者赞成后者。物权救济方式与民法典体系直接关联,因此,选择物权救济方式的问题实质是选择民法典的体系问题。现在我国制定民法典,需要借鉴外国的民法典体系,笔者赞成主要是借鉴德国民法典体系,因为德国民法典有较多的优越性,此其一。其二,从起草大清民律草案到民国时期制定的至今仍在台湾适用的民法典、澳门民法典,以及内地前三次起草民法典之中的两次和民法通则的制定,都在不同程度上直接或间接地借鉴了德国民法典。其三,在理论上,法学教育上,包括民法教科书的体系、概念,多受德国民法典及有关学说的影响。无疑,我们还应当借鉴民国时期的民法典,该法典的民商合一的体系设计,独树一帜。但是,民法典的体系的确定受多种因素的影响,可借鉴,不可照搬。在民法编纂史上,只有为数不多的国家如土耳其等照抄他国的民法典。[56]
  对于物权的救济形式,各国民法典没有一定之规,有的用物权请求权的方式处理,如德国和瑞士的民法典。有的不用物权请求权的方式处理,例如,意大利民法典规定"保护所有权的诉讼", "法国民法典通过对侵权行为条文的灵活适用,加以保护"。[57]"长期以来,法国判例对于近邻妨害责任,系专门作为侵权行为责任加以构成和处理。"[58]现在我国制定民法典,应当注重总结我国的特别是改革开放以来的民事立法经验。法律是社会实践的产物,法律的实施是千百万人的行动,总结改革开放以来行之有效的立法和司法经验,也就是尊重多年来立法机关、司法机关、法学教育和研究机构以及广大群众的智慧和经验。离开本国的基础,体系再完美的法典也难以施行;在本国成功经验的基础上的立法,不仅可以加快立法的进程,而且在法典颁布之后便于实施。


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