3外汇汇率风险属于投资者的商业风险,受国际资本市场各种因素影响,不属于政府和相关企业所控制的风险,应由外商自行承担。
(九)外商投资企业法:外经贸部
《通知》规定,BOT仍应纳入我国现行外商投资企业法律和审批体制,若BOT项目公司采用合资、合作或独资形式之一,则可适用相应的法律规范。
根据新修订的并于1998年1月1日实行的《外商投资产业指导目录》规定,以BOT方式进行建设的公路、桥梁、隧道等交通项目与火力和水力发电厂属于该《指导目录》的“鼓励类”,但(1)港口未列于BOT范围内;(2)“鼓励类”中由于一些禁止或限制外商独资或占大股,而使许多项目不能采用BOT方式;(3)由于三部委
《通知》中的“城市供水厂”属于《指导目录》的“允许类”,与其他可利用BOT方式而属于“鼓励类”的项目相比,不能享有一系列优惠措施,故至今尚无采用BOT方式建造“城市供水厂”的实例。[17]
(十)行政法:BOT项目涉及的行政法问题主要有国有化、强制征收、关税壁垒、税收优惠和外汇管理等,本文着重谈谈特许协议的性质与社会事务管理权问题。
首先,特许协议(Concession Agreement)的性质存在颇多争议,[18]笔者认为,它属于一种涉外行政合同,具有主体的涉外性、双方的合意性和地位的不平等性等特点,其实质是将政府专有的公共基础设建设经营权转让于私人。
其次,社会事务管理权问题:若项目产品或服务不是由政府指定的企业统一收购(如电厂、自来水厂等),而是由项目公司直接提供给使用人(如桥梁、隧道、地铁等),这就产生了社会事务管理权的问题。《上海地铁管理办法》就将运营秩序(治安管理除外)由地铁总公司负责。但应注意:(1)三部委
《通知》第
二条授予项目公司的“进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费”的权利,并未涵盖“社会事务管理权”;(2)社会事务管理权必须由有权机关授予,并不能排斥行政相对人提起行政复议和行政诉讼的权利。
另外,BOT项目还涉及《
价格法》、《环保法》、《
保险法》、《
劳动法》、《
电力法》和《
公路法》等等,对于以上法律的冲突与缺陷,除自身完善外,还有待于BOT专门法来修正和弥补。