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论我国BOT立法的框架设计

  (六)<<招标投标法>>:按照国际惯例,对基础设施进行公开竞争投标,已成为各国确定项目主办者主要的甚或唯一的办法。影响招标竞争的因素主要有运营收入、收费标准、特许期限、土地出让面积等。而招标、投标、评标、定标、授标的进行,有必要纳入法制的轨道。菲律宾1991年通过的<<第6957号法令实施细则>>就对招标文件、招标内容、招标程序和投标评估等作了详细的规定。相应地,我国的<<招标投标法>>也应适用于BOT项目招标、投标的全过程。 
  (七)<<担保法>>:在政府保证上,<<担保法>>第8条规定:“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”,对此存在很大争议。陈治东教授认为,《担保法》“限制了对私人投资项目进行担保的可能性”;孙潮教授也认为,该法与《境内机构对外担保管理办法》“排除了政府和公益部门为经济活动担保的可能性”;[13]但严锡忠先生主张“BOT项目中政府保证的法律性质,实则为政府获取相当权利所必须履行之义务,而非尽担保之责”;[14]慕亚平、赵康还提出“政府对BOT的保证,不同于一般对外资项目的保证,因为BOT项目的协议具有`特许协议`的性质,政府对其保证只是针对该协议作出的”,[15]然后从行为性质、主体、内容、责任承担和适用规范等角度进行了论证。笔者赞同后两种观点,因为政府保证得以体现的“特许协议”,属于公法性质,政府享有一定特权,主体双方地位不平等,这次新《合同法》没有将“行政合同”纳入,就足以证明,“特许协议”与一般的民事合同不同,故不属于《担保法》的调整范畴。 
  (八)《外汇管理条例》:由于BOT项目的产品或服务是在当地消费,获取的收入也是项目所在地的货币,难以通过项目自身来达到外汇平衡,这就产生了外汇风险问题。BOT项目外汇风险包括:外汇管制险、本币与外币自由兑换险和外币汇率险。 
  1外汇管制险。我国是实行外汇管制的国家,金融自由化程度不高,但1996年4月1日实行的<<外汇管理条例>>,实行银行结售汇,实现了人民币经常项目下的可兑换,使管制风险大为减少。 
  2外币兑换险。对此,两《通知》间存在冲突,另外《外汇管理条例》第6条禁止外币计价结算,加剧了项目外汇收支不能平衡的矛盾,这一矛盾虽可通过外汇调剂中心,实行银行结售汇或人民币利润再投资来缓解,[16]但政府仍要分担这一风险。 


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