造成我们大陆法系学生对认定近因关系的适用规则不解的主要原因是大陆法系强调法律原则,而英美法系侧重法律规则。在大陆法系,法律原则是法律规则的上位概念。一般来说,在同一个部门法里,法律原则是不能有冲突的,而法律规则是可以有冲突的。前者如在
合同法中不能既规定契约自由的法律原则,又规定契约法定的原则。
合同法的法律原则只有契约自由,契约法定只是某些少量的特殊情况如格式条款的适用规则。后者如同样是侵权纠纷,一般侵权时适用过错规则,特殊侵权时适用无过错规则。但是,大陆法系又常常将规则也不加区分的表述成原则,如我们日常中一直把只适用于特殊侵权的无过错规则表述成无过错原则,所以当我们把直接结果规则和可预见性规则称之为直接结果原则和可预见性原则时,就产生理解上的难题了。事实上,英美侵权法是没有共同原则的,很少有著作或教材列单章探讨法律原则的问题,在大多数侵权法教授看来,这是一个实践理性的世界,而不是纯粹理性的世界,而法律原则之类属于纯粹理性的范畴,不是实证法律所能解决的问题。他们认为法律原则渗透在具体的法律操作过程中,往往与法律规则混合在一起。[17]
直接结果规则和可预见性规则属于同一法律位阶,这一点应该没有异议。笔者认为对于二者是法律规则的认定,既尊重了英美侵权法强调法律规则的传统,也可以从理论上解决大陆法系学生对二者在理解上的矛盾。只要我们认识到直接结果规则和可预见性规则是法律规则,就不难理解在英美法系二者可以共存于一般侵权的这个事实。
通过对于认定近因关系的适用规则的分析,给了我们大陆法系学生一个认识英美法的新视角,即不应单纯的从法律原则的角度去认识英美法的判例,判例产生的只是一项法律规则,所以后来的判例还可以推翻以前的判例。特别是在侵权法这个领域,一定要从法律规则的角度去看待每一个判例,这样才不会为前后迥然不同的判决而烦恼。
(二)可预见性规则为何把过失作为判断因果关系是否成立的前提?
可预见性规则把侵害人是否预见到损害结果作为标准来衡量侵害人的行为与损害结果之间是否具有近因关系,进而推导出侵害人是否应对此损害结果承担责任。这么一个推理过程把过失认为是适用可预见性规则确定近因关系的一个关键因素,因为当一个人应当预见而没有预见时,他就有过失。例如,甲在其公寓的七层楼往下扔瓶子,造成楼下的乙受伤,甲就应当对乙的损害负责,因为甲应当知道公寓下一直有行人走过。但是,大陆法系将因果关系与过失区分的传统使我们无法理解英美法系把过失作为判断因果关系的标准。
根据大陆法系的理念,除了特殊侵权(如环境侵权等无过失侵权)外,一般认为过失和因果关系是构成侵权的两个不同的要件。而且,在大陆法系的侵权行为构成要件体系中,因果关系是作为一种客观要件被考虑的,是考虑行为人是否具有主观过失的客观前提,即先考虑是否有因果关系,再考虑是否有过失,最后在二者兼备并符合其他要件的情况下才认定有侵权责任。所以,大陆法系认为因果关系的确定性是考虑过失的前提。而英美法系则与大陆法系完全相反,可预见性规则将过失作为确定因果关系的前提。这就造成我们大陆法系学生认识上的疑惑,无法理解英美法系将过失作为认定因果关系是否成立的前提。