一、传统民法与责任融合的缘由
传统民法债与责任融合体系的建立,有其实践上与理论上的发展过程。债的概念和债法体系起源于罗马法。罗马法上没有债与责任的区别。“债权、债务、债之关系仅此三种不同之名词, 拉丁文均作obligatio”〔3〕,该拉丁文又有“法锁”(Vinculum)的意思〔4〕。“罗马债的历史起源产生于对私犯(ex delicto)的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念”〔5〕。罗马法上“债(obligatio)”这个词原来是指保障履行义务的法律约束。在《法学阶梯》中债的定义是:“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”〔6〕。“后来人们也和它表述负债人的义务, 有时(至少在优士丁尼法的文献中)还指权利享有人的权利”〔7〕。 “依优帝法典之定义, 债权云者, 当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系也”〔8〕。有译为“债者,依国法而应负担履行义务之法锁也”〔9〕。学者对债的概念阐述有所不同,对罗马法上债的概念阐述较为周全的是意大利学者彼德罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中所说:“债是这样一种法律关系:一方面,一个或数个主体有权根据它要求一定的给付即要求实施一个或一系列对其有利的行为或者给予应有的财产清偿,另一方面,一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”〔10〕。
从罗马法债的起源可以看出,债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法锁”。“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在”〔11〕。在罗马法上“债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系”。〔12〕近现代民法在很大程序上是对罗马法的继受与发展,在一定程度上也受到日耳曼法的影响。近现代民法对债与责任在概念上作了区分,但在民法典体例上一直将债与责任融为一体。
为什么从罗马法至近现代民法,或者在概念上,或者在立法体例上,对债与责任不加区分?本文分析认为其缘由主要有三方面:
首先,罗马法时期当事人违约或侵权时,习惯上主要是由债权人对债务人采取强制措施,而主要不是国家采取强制措施,把债务与责任作为债权人与债务人双方自行处理的问题,因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下,罗马法中的私犯实际上包括了现代法中的犯罪行为。在上古时期,受害人对侵权者有惩处权。例如,对于夜盗或白日持凶器行抢者可当场杀死。共和国中后期改为罚金。《十二铜表法》规定对私犯的赔偿数额可由双方协商,在不能达成协议的情况下,被害者可对加害者实行复仇,后来允许被害人自行确定赔偿的数额。帝国时期,才逐渐将许多私犯行为当作“公犯”,而由国家机关直接加以惩处〔13〕。古代罗马实行债权人直接对不履行债务的债务人强制的制度,是债与责任不分的实践上的原因。
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