笔者认为,判例制度、判例法与成文法典一样,都是人类在构造秩序过程中所创造的伟大的制度成果。世界制度发展史业已证明,尽管判例制度不像成文法典那样关注整齐划一的形式法治,但它对人类交往秩序的规范和调整绝不比成文法典明显逊色。反之,我们知道以英美法系国家为代表的判例法开创了另种秩序形成模式,乃至连坚持形式法治的大陆法系国家也开始借鉴判例法的经验,构建其主体交往秩序。古典中国对成文法典和判例法的共同关注,创造了一个在该时代罕见的成文法与判例法混合存在的法制模式,从而将成文法典的严格规则和判例法律的灵活运用巧妙地结合起来。不管人们对此持何种评价,古典中国历数千年而不衰的历史事实已经表明它所具有的独特优势。
可见,判例法并不意味着它是任意的代名词,反之,只要有判例法,就有关于判例法制作和运用的控制机理。否则,它就不能谓之为法,反而是法律的对立物。只有以这样的判例法观念来理解古典中国的混合法体系和英美法系的判例法模式,才能更好地引领我们进入判例法的世界,促进当代中国法律解释中判例解释的展开和深入。
判例法既有通过与成文法并列的体制使其发挥作用的模式,也有在解释成文过程中引入判例解释的模式而发挥其作用的模式。就古典中国的情形而言,这两种情形都存在。但我所特别关注的是后者,因为它可为当下不讲究判例法的中国可以提供一种适时地借助判例法以补救成文法典之不足的机制。真正借助判例的功能将成文法的规定代入到法律实践中去。
第二、关注法律解释中的创造对于今天借法律解释推进法律施行的启示。法律解释尽管必须遵循法律原意,但也绝非解释者对法律的亦步亦趋。正如解释学格言所云:“只要有理解,理解便会有不同。”这其实是将理解者的个体主体性代入到解释活动中的过程。人之为人,端在于其个体意识和个体主体能力的差异,如果在法律解释中销蚀了解释者的这种个体意识和个体主体能力,法律解释便成为法律誊写或者背诵,而不是解释。
尽管法律解释和其他解释,如语文解释、学术解释等相比较更强调共性和公共应用性,但这也不意味着否定法律解释中解释者的个性。不然,我们就在古典中国汗牛充栋的法律解释材料和成果中难以分别出孰优孰劣、孰对孰错。优劣之别、对错之判,皆在于对法律解释者解释成果的个性、风格、特征比较基础上才能获得。因此,在很大程度上讲,法律解释的目的之一,就是要设法将解释者个性因素渗入到法律中,以对法律的种种不足作出补充。这种情形,也在期待着法律解释者在解释时的适度创造——再造法律。所以,解释者一言九鼎。
当然,这种情形也可能意味着“以解释破法律”现象的出现。在绝对意义上讲,对任何一种文本的解释活动,即意味着对原有文本的修补和完善,也意味着在原有文本基础上的意义增生。因此,“以解释破法律”的现象就可能无法免除。然而,个性在法律解释中之发挥作用,绝不是对这种情形的默认,相反,在制度上必须设置一定的措施,使得法律解释更有利于完善法律、以补法律自身的缺陷,即使在法律解释中的意义增生,也围绕着能更好地或贯彻落实法律的规定而进行,最终限制和克服解释者个性的发挥可能对法律实施的不利影响,彰显解释者创造性地将法律运用到实践中去的功能。
在这方面,古典中国的法律解释,不论像《唐律疏议》那样的官方解释文本、像《大清律辑注》那样的民间解释文本,还是像诸多的“司法者”通过判决所形成的“司法性解释”文本,都能较为充分地彰显解释者的个性,从而使法律创造性地贯彻到人们交往行为的实践中去。这恰恰是当代中国法律解释如果要发挥更大的实践价值所必须借鉴的内容。
反观当代中国的法律解释,尽管于完善法典之不足有一定作用,但法律解释的模式则千孔一面、千篇一律。司法活动及司法判决也是如此,极少论证,套作明显,因此,个案的判决对于丰满法律、理解法律帮助不大。学者解释则急于求成,根本不像古人那样积一生功力,成一卷解释。这恐怕也是当局不愿提及学者法律解释之效力的原因之一吧。在此意义上讲,如何借鉴古典中国法律解释中既能遵循法意、也能扩展法律视界的做法,以通过法律解释推进法律更好地施行,当是当下中国的法律解释理应关注的问题。
第三、关注历史解释,以说明法律的合法性对今天法律解释的启示。对法律合法性的说明,可以是意识形态的说教,如“以上帝的名义”、“以人民的名义”、“以集体的名义”、“以国家的名义”等等,毫无疑问,这些都在一定意义上构成了合法性的内容,只要说理所依赖的事实是成立的。但在笔者看来,合法性最重要的基础,是一个国家、一个民族所固有的历史文化和传统。一方面,它被伪造的可能性较小,另一方面,它可以被人们理所当然地接来说明问题。“古已有之”、“相沿成习”、“究天人之际、通古今之变”等等说法,都是为所论证的问题寻求历史合法性的理由说明。对法律解释而言,这种说明自然不是多余:
在前文中我们曾一再提及,古典中国的法律解释非常关注历史解释。不论官方的解释、民间的解释还是司法性解释,皆为如此。如窦仪等在解释《宋刑统·笞刑》时则完全照抄了《唐律疏议》中长孙无忌等人对笞刑的历史解释:
“笞者,击也。而律学者云,笞训为耻。言人有小愆,法须惩戒,故加捶挞以耻之。汉时笞则用竹,今时则用楚。故书云:‘扑作教刑。’即其义也。汉文帝十三年,太仓令淳于意女缇萦上书,愿没身为官婢,以赎父刑。帝悲其意,遂改肉刑,当黥者髡钳为城奴令舂,当劓者笞三百。此即笞杖之目,未有区分。笞击之刑,刑之薄[者]也。随时沿革,轻重不同,俱其无刑,意为必措。孝经援神契云:‘圣人制五刑以法五行。’礼云:‘刑者刑也,成也,一成而不可变,故君子尽心焉。’孝敬钩命决云:‘刑者刑也,质罪示终。’然杀人者死,伤人者刑,百王之所同,其所由来尚矣。……”[22]
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