在判词中可发现,尽管该案所涉及的契约“于法不许”,但判官还是作了变通处理——“然彼此各立卖契,互有价钱,凭此投印,亦可行使”——以使得案件判决更符合人们的接受能力,从而以方便契约关系中的人们为己任,而反对给人们带来更多的不方便。
这样看来,充斥于古典中国法律及其解释实践中的实质合理追求,并不是阻挡以形式合理为取向的现代法律制度在中国建立的万恶之源,相反,如果我们在立法以及法律解释中能妥当地把握两者之间的内在关联,可能对于克服在现代法治中借形式合理所导致的社会不公平和法律不公正 会更有意义。
可以肯定,当代中国正处于一个艰难的价值抉择和(制度)技术培育过程中,在这样的时代背景下,究竟以何种理性为标准设计我们的法治(尽管有不少学者反对“设计法治”这样的说法,但我还是要坚持主观努力——“设计”在法治建设中的重要性,因为所谓自然长成的法治,每每只适用于一个渐进的时代,但我们都清楚的是,当今世界已经无可例外地都被拖入到所谓“跨越式发展”的时代),就是人们不得不应当特别正视的问题。这同时也就涉及如何对待以实质合理为特征的我们自身的法律文化传统问题。
也正因如此,即使在西方国家,正在对此种一味追求形式合理的法律—诉讼模式采取必要的变革措施。这种变革的具体成果就是“交涉合理”或者“反思合理”的原则在法律及其实践中的倡导和确立[10]。尽管它并不否定从总体上看,程序在法律中的中心地位,但过度形式化可能对法治所带来的严重威胁——人们对法律保障其利益的失望,总是存在的。因此即使像美国这种典型地吸收了大陆法系形式合理性的国家,也在积极探索、关注、实践着辩诉交易、法庭调解等有助于实质合理因素发挥作用的方式纠纷解决机制。[11]或者更进一步讲,英、美国家所奉行的判例法制度,在总体上看,它是在正当程序中通过遵循先例、先例识别、本例创新这样一系列的比较、反思和交涉过程中完成的,因此,可将其视为形式合理与实质合理的恰当结合。
论述这些的基本目的,就是要说明,古典中国在法律及其解释中所盛行的实质合理原则,是否应当为必然退出法律舞台的一个文化因子,在我看来,恐怕不应是如此。我们需要建立的形式合理的法治,并不应当以牺牲实质合理的实现为目的,恰恰相反,形式合理的法治所要追求的正是实质合理的效果,换言之,形式合理的法治,要比仅仅规定实质合理的内容,但并未对之作出可操作的形式规则能更好地实现实质合理。所以,形式合理所反对的,仅仅是不讲程序、蔑视公开的法律制度,而不是否定实质合理本身。
这就要求我们在当代中国的法治建设中,如何采取一种恰当的方式——像林毓生所言:寻求传统的“创造性转换”[12],从而既能够建立起大体反映现代形式合理的法治要求,也能够尽量避免形式合理的法治可能对实质合理本身所带来的威胁,还能够在我们自身的文化血脉中低成本、高效益地获取到可资利用“本土资源”。这样的法治,当然是我们的使命。
或以为,中国法制传统自从辛亥革命以来,就已经是一套僵死的东西,它不可能拿来作为今天我国法治建设的材料。对此,我将在后文要详细论述,这里仅仅要说的是:只要实质合理不可避免地作为法治的目标追求,那么,对古典中国以实质合理为价值取向的法律及其解释通过“创造性转换”进行汲取,就理所当然、无可厚非。问题在于我们有无此种能力,而不在于有无相关必要。
当然,话说回来,古典中国法律中存在的那种“实质合理”,一方面,在很大程度上是以牺牲程序正义为目标的,因此,普遍的刑讯逼供、装神弄鬼、欺诈取证、漠视人权等等现象的存在人所共知;另一方面,它自身只能适用于一个相对简单的社会,故而尽管在中央,“司法”过程有一定分工,但在地方上,判官们一般是自侦查到审判,一路进行到底。所以他们每每事必躬亲,强调主动出击。即使能够很有水平地解决某个个案,但并没有一种普遍有水平地解决案件的程序保障机制。因此,有水平地解决案件的使命,就只能是那些既具有卓绝智慧、又近乎完美圣人的人,对于常人而言,似乎遥不可企及。
如此看来,古典中国法律中的实质理性,当然在我们这样一个已经无可更改地迈向复杂社会的时代,其用场是相当受限的了。我们知道,因社会分工和科技进步所导致的经济的市场化、政治的民主化以及文化的多元化业已是一个世界性的现象,中国作为一个后发达的大国,也经过近二十五年的持续改革开放(主要在经济制度领域),汇入到这一历史进程中,这种经济、政治和文化的结构模式,所导致的是一个复杂社会在中国的明显呈现。因此,再强调昔日那种判官事必躬亲、无所不能地追求实质合理的古典制度,而原封不动地适用于当世,则既无可能,也无必要。所以,前述“创造性转换”是我们无法放弃的任务,我们所要选择的,主要不是古典社会实质合理的具体内容(当然,无可否认的是,其中相当一些内容在今天仍具有重要意义),而是实质合理的理念,这样,在立法上综合形式合理与实质合理之优点,建立我们的法律体系,就是我们必须面对的现实。因此,我赞同这样的看法:
“我国法治方略、进行法治建设的初衷,并不仅仅是为了完善一套形式性的法律制度,以建立稳定、统一、整齐的社会秩序,而且是为了推进民主和人权保障事业。民主和人权不仅是法治的基础和前提,而且是法治的发展动力。……只有认真对待民主和人权,才能认真对待法律……我们所选择的法治观念是实质法治观。这一选择是正确的,应当坚持下去。我国法治建设的目标不仅是通过完善一套形式性的法律制度以规范和维护社会秩序,而且是通过这套制度以推进国家生活中的民主建设和社会生活中的人权建设,不仅要加强立法、执法和司法等环节,而且要把法律制度建立在不断扩大的民主和人权基础之上,为人民所认可、接受和满意。”[13]
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