这是通过判例的方式对法律所作的解释,属于前述“司法性法律解释”的范畴。此后,在中国古代的司法活动中,判官们经常运用儒家经义来判断法律是非。乃至有人认为,古代中华法系在立法上是法家主导的,在司法上是儒家主导的…… 这种情形,自汉代以来即盛行,诚如沉家本言:
“汉人多以《春秋》治狱,如胶西王议淮南王安罪、吕步舒治淮南狱、终军诘徐偃矫制颛行,隽不疑缚成方遂、御史中丞众登及廷尉共议薛况罪、龚胜等议傅晏等罪,并引《春秋》之义,乃其时风尚如此,仲舒特其着焉者耳。”
在唐代,则出现过著名的陈子昂和柳宗元之间的一场争论,即《复仇议》和《驳复仇议》的争论 。在本质上,这是一场究竟按照“仁道”的善来解决法律争议呢?还是按照法律的真来解决法律争议的学术争论。其实也就是以善抑真还是以真抑善的争论。
梁治平在评论上述《春秋》决狱的事实时曾指出:
“……董仲舒的引经断狱往往不是因为当时缺少可资援用的法律规范,而是另有缘故。这缘故或者是法律执行道德的不利,或者是人们在适用法律过程中未能把握住儒家的纯正精神,却很难归结为当时的法律是非儒学的乃是反儒学的。”
可见,即使法律再追求真,追求法律自身作为真的标准,但当把善的理念代入到真的过程中时,法律的真自身往往被阉割了。此种情形,流传至今,仍然是我们当今司法中实际存在的事实。曾引起法学界哗然的四川“夹江打假案”、河南“张金柱案”以及“第三者遗产继承案”的判决,都表明了这一传统在当代的存留。至于人们在判决书中不时可以看到的因“民愤极大”而从重处罚——诸如“不杀不足以平民愤”,或者因“为民除害”而减轻处罚,而将法律规定轻易变通的情形,更属常见。
再来看官方的法律解释是如何贯彻以善抑真的宗旨的。《唐律疏议》在一开头就这样指出:
“议曰:夫三才肇位,万象斯分。禀气含灵,人为称首。莫不凭黎元而树司宰,因政教而施
刑法。其有情恣庸愚,识沉愆戾,大则乱其区宇,小则睽其品式,不立制度,则未之前闻……易曰:‘天垂象,圣人则之。’观雷电而制威刑,睹秋霜而有肃杀,惩其未犯而防其未然,平其徽墨而存乎博爱,盖圣王不获已而用之。……德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”
在此种思想指导下,《唐律疏议》对法律的解释,每每按照儒家伦理的要求而展开。对此,我将不再展开。唯一需进一步说明的是:此种对道德问题的深切关注,即使在秦代的立法中,也决不罕见。而并不像后之浅薄者所想象的那样,秦朝的法律只是专任刑杀,毫不可取。不然,怎么可能会出现“汉承秦制”的事实?还是以如下文献证明吧:
“治狱,能以书从迹其言,毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上,治(笞)谅(掠)为下;有恐为败”;
“凡为吏之道,必精洁正直,谨慎坚固,审析毋(无)私,微密纤察,安静毋苛,审当赏罚。……”;
“吏有五善:一曰中(忠)信敬上,二月精(清)廉毋谤,三曰举事审当,四曰喜为善行,五曰龚(恭)敬多让。……”
…………
类似的在法律、法律解释或者关于法律问题的论述中对于道德的追求,在《睡虎地秦墓竹简》中可以说俯拾皆是。自秦代之后中国法律的发展,尽管有多次体例、风格、乃至内容上的变化,但法律对道德价值——德礼之本的追求却在秦律基础之上未曾有一刻逊色,反而是节节推进,终至于法律儒家化的实现!
陈述立法(法律)中的道德追求,可以进一步说明何以在中国古代法律解释中如此关注道德问题。关注把法律规定通过解释机制代入到道德之善的追求中。因为任何法律解释,总要从法律文本出发而展开。脱开法律文本而对法律的评论、解释在本质上是解释法律,而非法律解释。离开法律文本就不存在法律解释,甚至也无法存在法律解释。
既然法律解释总是围绕着法律文本而展开的,那么,法律中体现出何种精神,则在法律解释中也相应会体现出此种精神。所以,以实现道德使命为追求的中国古代法律及其解释,自然也就含有对道德善的追求。但这只是从一般意义上讲的。如前所述,重要的是即使那种规定以道德追求为宗旨的法律,只要它以明文的方式规定下来,就是一种既成的“制度事实”,就具有尽管出自主观需要但又独立于主观需要的属性,就有其固有的实在的“真”在其中——
既然如此,就有可能因为此种真而伤及善。或以为,既然法律以记载、表达善为其使命,又何来真与善的冲突?其实,法律中所要求和记载的善,只是一种道德追求,或者只是其中的一种善。它没有、也不可能将所有的善纳入其中。我们知道,善同大部分事物一样,其实是可以分为多个层次和多个方面的,法律只能一般性地规定善,而不可能将实践中的任何善的追求都规定其中。但是实践中的善,以司法实践为例,却往往是在一个案子中就有一个相关的善。它有可能与法律规定的原则宗旨或具体规定相吻合,但也往往会出现两者间的相左和冲突。因此,真与善的冲突又可以被解释为法定的善与事实的善之冲突。中国古代法律解释中的趋善抑真恰恰就是对实践之善的趋向和对法定之善(真)的抑制。正是这样一种法律解释的价值追求,才使得法律即使自身不能很好地实现德礼教化的功能,也能通过一定的法律解释而通达该种教化的境地。这种情形,可否称之为罗尔斯意义上的“校正正义”?即法律解释在古代中国往往是在校正着法律的规定。
这种对道德之善的特别强调,也同样体现在私家注律活动中。如果说官方注律反映如上精神,强调趋善抑真乃是出自对法律自身所具有的此种追求的自觉因应的话,那么,私家注律也具有如上取向,就既需要到深入解释者的价值倾向中去,也需要深入到我们整个民族的法律文化及其对法律的心灵结构中去。即在我们这里,凡是注律者,上述趋向是不可避免的。下面试引述雷梦麟关于“亲属相为容忍”条的解释为例说明: