中国的国情不同。一方面,社会正处于改革转型时期,多元价值刚刚呈现;包括法官在内的法律界,就司法推理而言,仍保有高度的政治和道德共识。另一方面,司法独立仍在建设之中,要赶上人们逐渐成熟的期待,扭转“打官司无非打关系”的风气,尚有大段距离。除开这些制约因素不论,我以为从根本上说,还有一个新法治自身的矛盾。这矛盾虽然贯穿整个体制,但在基层还不太引人瞩目。因为基层的司法在很大程度上,在领了法治话语培训文凭的传媒报道和学理注释中,是作为法治理想的“绊脚石”或类似的意象出现的。法律下乡,秋菊们一片“困惑”,正好说明法治的“进步”与“文明”。可是,面对诸如TMT商标案那样的“大案要案”,困惑的、批评的和追究“错案”的,就不仅是芸芸“法盲”了。我们发现,即使在正规实施的场合,法律也远非一个逻辑统一而自足自洽的体系;司法推理不可能单靠分析法条的教科书定义,套用“有法律意义”的事实,达到“科学的结论”(判决)。这矛盾,实质是新法治与其存在的前提,即私有产权的成长之间的冲突。其具体表现,在TMT商标案,便是“商标权的性质”(从行政管理项目转变为私有产权)和《
商标法》的错位,或现行产权制度与“事实上的信托关系”(产权为扩张领域而要求灵活操作)之间的脱轨。
冲突既然不可避免,法律的日常要务便是掩饰。因此在现阶段,法律作为社会控制现代化(科层化、职业化、本本化)的工具,必然是双重性格的:它既是改革旧体制、批判旧观念的武器和口号,又是那武器和口号的批判内容。正是在此意义上,苏力的分析道出了送法下乡的关键:“下乡是建立局部支配性权力关系的一种可行方式,甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式”(页41)。推而论之,法律下乡走样,其实是预料中事。唯有走样,才能批判;才能变批判为支配,让被批判者和批判者一样视法律为权威,使法律成为支配并充斥着生活现实的各种权力关系的象征。
作为权力的象征符号,法律在大多数人的日常生活中主要不是用暴力手段,而是借助宣传教育、大众传媒和影视节目塑造的故事形象,来掩盖自身的矛盾、驱散疑虑而树立权威的。这是一种法国社会学家布迪厄阐述过的仪式化的权威,它特别善于利用人们对其性质、效能和疆域的习惯性“误认”(meconnaissance)而赢得“承认”(reconnaissance)和自愿的服从(布迪厄,页118)。这话可能有点抽象,不妨打个比方,借用一句法国谚语,叫作“教鱼游泳”:鱼生来就会游泳。但教过的鱼和未教过的,我们感觉不同。不是因为它们在水里摆动尾巴的姿态看似有别,那不重要;重要的是我们可以感觉到的两点进步:一、有些鱼接受过科学的教导;二、更令人宽慰的是,还有一些鱼即将学习如何游泳。