显然，本案引入“事实上的信托关系”，借用的是拟制信托的概念。可是，中国民法受欧洲大陆法系的影响，一项财产只承认单一所有权，并无名义、实质之分。所以，《
信托法》才把信托设立限于书面合同、遗嘱等形式，并规定了登记产权，以免初生的产权制度（如房产登记）因设立信托而陷入混乱。终审法官虽然无须揣测起草中的《
信托法》的要求，但可以预见一旦引入拟制信托，对包括商标权在内的现行产权制度和当事人权益有何影响。判决书应当给出“事实上的信托关系”的准确定义，充分阐明它的法理原则和范畴条件，包括受托人的信义责任、受益人的救济手段等等。只有这样，本案作为《最高人民法院公报》发布的“典型案例”，才能起到“指导”作用，供全国各级法院“参照”学习；新概念、新规则才能真正填补立法的“空白”。
说到这里，读者或许要问：这不成了“法官立法”了？中国不是这个制度吧？的确，仅就制度的设计而论，中国的法官是不该做“填漏洞的立法者”的（美国联邦最高法院大法官霍姆斯语）。本本上说，全国只有一间法院，即最高人民法院有解释“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”的授权（见《读书》9/2000拙文《它没
宪法》）。倘若严格贯彻，即使法条不明或有漏洞，法官也不得以立法者自居，为个案的审理创制或引进新概念、新规则。他应当逐级呈报，问题上交或请求有关部门指示解释。但问题就出在这儿：本本上的规定，包括这项授权，经常被绕开了，以致法官（尤其基层法官，一如苏力在书中多处提到的）实际上享有极宽泛的酌情裁量权。
法官判案，脱离法条酌情裁量，甚至否定法律本本（包括有约束力的前例）的情况，西方法治发达的国家也屡见不鲜。学者有种种解释，但最根本的原因，还是伴随后工业化社会多元文化而来的政治立场和道德价值的共识之消解。法官的司法推理和生活中的是非善恶之辨一样，归根结蒂，是基于政治立场和道德价值的（见《读书》11/2000拙文《案子为什么难办》）。在司法独立的条件下，法官（或法律家共同体）只有在政治和道德上保持基本的共识，司法推理才可能较为一致，法官对规则的解释和运用才会趋向统一。反之，脱离法条酌情裁量的案件就会日益增多。因此也就需要越来越繁琐的职业纪律来规范法官的行为和操守，以维护社会对司法公正的信心（波士纳，页127）。
