(一)批判与继承、借鉴的关系。作为法律文化之一种,
刑法文化有其历史的继承性。如何对待历史上和外来的
刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的《近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开之后,变法完成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他是针对本世纪前40年的中国法学研究风格说这番话的,这同样适用于此前40年的刑法学研究状况。他把翻译、介绍和移植西方
刑法当作中国
刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构件自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象,这正是殖民地风景。”认为本世纪前40年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。诚如蔡先生所言“这些书籍除了翻译作品、抄袭的讲义教科书,以及法条解释外,用基本的法学理论来解释中国现实之作,或说属于法的哲学性和社会科学性之作,实在太少。”在寥寥可数的
刑法理论著作中,多为史论而难具理论。而“沈家本先生《历代
刑法考》和《寄移文存》等著作,虽然以中国社会为基点,阐述中国法的洋洋巨著,但由于沈氏身负重任,所以他主要从立法政策上阐述中国近代法,很少做哲学探索,作为中国近代法学的奠基人,不能不说上是一件憾事。”(注:李贵莲:《二十世纪初期的中国法学》,《中外法学》1997年第5期。 )由于西方法律文化成为晚清以至民国时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的
刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”,资产阶级的刑法学必须予以“全力粉碎”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“四人帮”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论。通过讨论达成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近20年来,我国刑法学者不仅加强了对中国
刑法法制史和
刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内
刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。晚近
刑法史学和外国刑法学的研究成果颇多,但如何落实“洋为中用”、“古为今用”,尤其是如何正确对待西方国家的
刑法文化的问题进行再度反思,仍属必要。