从罗马法债的起源可以看出,债的侧重点是“责任”、“法律约束”、“法锁”。“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在”〔11〕。在罗马法上“债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系”。〔12〕近现代民法在很大程序上是对罗马法的继受与发展,在一定程度上也受到日耳曼法的影响。近现代民法对债与责任在概念上作了区分,但在民法典体例上一直将债与责任融为一体。
为什么从罗马法至近现代民法,或者在概念上,或者在立法体例上,对债与责任不加区分?本文分析认为其缘由主要有三方面:
首先,罗马法时期当事人违约或侵权时,习惯上主要是由债权人对债务人采取强制措施,而主要不是国家采取强制措施,把债务与责任作为债权人与债务人双方自行处理的问题,因而责任概念淡簿。在古代民刑不分的情况下,罗马法中的私犯实际上包括了现代法中的犯罪行为。在上古时期,受害人对侵权者有惩处权。例如,对于夜盗或白日持凶器行抢者可当场杀死。共和国中后期改为罚金。《十二铜表法》规定对私犯的赔偿数额可由双方协商,在不能达成协议的情况下,被害者可对加害者实行复仇,后来允许被害人自行确定赔偿的数额。帝国时期,才逐渐将许多私犯行为当作“公犯”,而由国家机关直接加以惩处〔13〕。古代罗马实行债权人直接对不履行债务的债务人强制的制度,是债与责任不分的实践上的原因。
其次,罗马法上债务与责任不分,一个重要原因是把债务的标的归结为给付,而给付又最终归结为财产利益。履行债务与赔偿损失都可以使债权人获得财产利益,因而区别债与责任没有多大意义。罗马法学家保罗说:“债(obligatio)的实质不是带给我们某物或某役权, 而是要他人给与某物、做某事或履行某义务”〔14〕。这个精辟的表述反映了债的基本特征,这是债与物权的基本区别所在。债的标的,“一般的术语是产生于罗马动词‘prestare’的‘给付(prestazione )’”〔15〕。1896年颁布的德国民法典和我国民国时期颁布的民法典,都将债的标的高度概括为“给付”。有学者解释所谓给付是指“为达债之目的——履行结果——之债务人之行为或不行为”〔16〕。
“债法的标的,在其起源时期,也可以说是债务人的人身,因为债务人必须为债权人实施行为”〔17〕。然而,既然自由人不得用来为另一个人的目的服务,而且为维护其自由,他的行为不直接受到强制……人们宁愿把行为本身(也就是说债的目标)列为债的标的,债务人以其财产保证实现该目标〔18〕。这里说明债的标的是行为,而这种行为会为债权人带来利益。如果不行为,债权人得不到应得的利益,债务人应以财产责任代替其行为,而使债权人取得其应得的利益。这说明债的关系的财产性质。债法为财产法,是没有争议的通说。由于债的标的最终统一于财产利益,不履行给付义务应负的责任是财产赔偿,原债务的给付和因承担责任的给付似乎没有区别,因而在观念上也不分债务与责任。
第三,债的请求权同一性理论是近现代民法债与责任合一的理论根据
德国民法学者吸收罗马法学家的学说,并有重大发展。德国民法典中的债的关系法,使债的体系抽象化,特别是通则部分有很高的概括性。该法典债的通则部分共六章,分为债的关系内容、因契约而产生债之关系、债之关系之消灭、债权之移转、债务之承担、多数债务人和债权人。该法典创立了债与责任合一的完整体系。违反债的责任在债的关系内容一章的相关条文中规定,其中有损害赔偿、债权人受领迟延责任、契约无效的赔偿、违约金等。
德国民法典创立债与责任合一体系,受罗马法的影响,是其历史根源。德国法素重体系化是其思想与理论根源。德国法学家和立法者经过长期努力,在民法典中形成了“债的关系”的抽象概念,把这些不同的民事关系纳入债的统一体系之中。为什么契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系会构成债的关系的因素呢?台湾学者王泽鉴先生作了精彩的阐述:“其所以构成债之关系的内的统一性者,乃其法律效果之形式相同性,易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同之法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系”〔19〕。
债的关系中给付可以是给付一定的标的物或货币,完成一定的工作,以及提供服务或劳务等等。如果当事人一方不能履行给付,应向另一方赔偿损失,学理上称为损害赔偿之债。有的学者强调指出,现代债法的主要重点,可以说在于规范损害赔偿,同时,债权关系除因给付发生消灭外,其最后解决途径,不外强制执行与损害赔偿。债务人不履行给付义务时,“债权人申请法院强制债务人履行,亦应认系一种给付行为,盖其亦能满足债权人也。其与原来债务之履行所不同者,唯一出乎自动给付,一出乎强制给付,其均为给付则无二致,故债权法之重点,在于损害赔偿之债”〔20〕。有学者认为债的关系是一种有机体,明确指出损害赔偿责任产生的请求权与原债权请求权具有同一性。我国台湾学者王伯琦先生认为,因可归责于债务人事由而致给付不能所生之损害赔偿请求权,与原债权权利之性质,原属相同,故此之损害赔偿请求权,应为原债权之继续,惟在形态上有所变更而已,从而消灭时效应继续计算,其从权利亦不消灭〔21〕。
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