代为清偿制度论纲
王轶
【全文】
引论
按照债法的原则，债务本应由债务人履行。债权人因债务人合乎债务本旨的清偿而实现债权，从而使债归于消灭。但在一定情形下，债法又承认可由债务人以外的第三人代债务人而为清偿，使债权人的权利得以实现。日本民法称之为代位清偿。［（１）］但笔者以为，以代位清偿指称此制度，似有不当。因为一方面，在债务承担的场合，承担人的清偿也存在代位问题，所以不免发生歧义；另一方面，在第三人代债务人清偿时，常发生清偿代位，即债务人以外的第三人因为清偿债务，于其求偿权的范围内，当然取代债权人的地位，得对债务人行使债权人所享有的权利。此处的代位是指代债权人的位，而代位清偿的代位则是指代债务人的地位，皆用代位指称，容易导致理解上的偏差；此外，台湾地区民法中常用代位清偿指称清偿代位制度。另外，也有些学者以“第三人的清偿”指称此制度，但在学说中，对于第三人的含括范围，颇有异议，有人认为第三人不应包括共同债务人在内，也有人认为共同债务人应包括在第三人之中，故“第三人的清偿”说也有模糊之处。本文以代为清偿指称此制度，以求表述的准确便利，并避免上述的困难。
代为清偿制度的存在由来已久，在我国当前的法律实践中也是广泛存在的一种现象。我国现行民事法规中也有关于这一现象的法律规制。但系统的理论探讨尚付阙如，现行立法也有不尽完善之处，诚有进一步阐发的必要。
本论
一
代为清偿制度，古已有之。罗马法上，清偿一般应是债务人，但这不是必须的，任何一个第三人均可以代替债务人清偿，只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。第三人代为清偿后，基于他与债务人之间的关系，可分别提起“委托之诉”或“无因管理之诉”，也可以经转让取得债权人对债务人享有的诉权，以使自己的损失得到补偿。［（２）］到了近代，随着社会生活的发展和民法理论的发达，各国立法、学说、判例更是普遍地承认代为清偿制度，并使之日臻完善。如《法国民法典》第１２３６条规定：债务得由任何利害关系人清偿，例如共同债务人或保证人。”同条还规定：债务亦得由无利害关系的第三人清偿。”［（３）］《德国民法典》，《日本民法典》以及现仍在我国台湾地区生效的《中华民国民法典》亦分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。同时，以上几部民法典对于代为清偿的效力乃至整个清偿代位制度，都从立法上加以完善，使其趋于严密，合理。达到兼顾各方当事人合法权利的目的。如《法国民法典》承认法定代位和约定代位制度，《日本民法典》规定法定代位与任意代位制度。德国民法与台湾民法承认法定代位制度。英美法律，在风格上与大陆法系虽多有不同，但也承认代为清偿制度。允许合同一方将其义务移交给第三方来履行。美国法称之为义务代行（Deleg-ation of Dutles），英国法则叫替代履行（Vicarious Performance）。第三方适当履行后，可基与让与人的同意，而取得对合同另一方的债权。［（４）］前苏联的民事立法也有代为清偿的相关规定，依《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第３８条第一款，《苏俄民法典》（１９６４年）第１７１条第一款的规定，债务人可以把合同发生的债的全部或一部分责成第三人履行。”［（５）］我国现行法律中关于代为清偿制度的规定，主要体现在《
民法通则》和《
经济合同法》及相关条例中。《
民法通则》第
３５条第２款规定了合伙人的代为清偿；第
８７条规定了连带债务人的代为清偿，第
８９条第１项和第２项分别规定了保证人和物上保证人的代为清偿。《
经济合同法》第
１５条规定了保证人的代为清偿，第
２５条第４款规定了保险方的代为清偿，做为第
１９条第一款“加工承揽合同”不经定作方同意，不得把接受的任务转让给第三方”的反面推论，也应认有关于代为清偿的规定。
