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试论判例的作用

【注释】  在实在法意义上讲,指的是由一个个实际案件中的司法判决所确立的原则和规则集合的总称,它是一种区别于制定法或其他形式法律的法律形式渊源;在学理意义上讲,它是指由判例所构成的一套法理。
Mei-Fei Kuo & Kai Wang, When Is An Innovation in Order?Justice Ruth Bader Ginsburg and Stare Decisis, 20 Hawaii L. Rev. 835, 839 (1998).
stare decisis原文为拉丁动词短语,意为遵照执行已决之事项,这一用语能与“前例拘束原则(doctrine of the binding precedent)交替使用,该用语的含义是指:较高级的法院在处理某一类事实确立一项法律原则后,在以后该法院或其同级、下级法院在处理案件中同类事实时应遵循该已确立的法律原则。在英格兰,在1966年之前,英格兰各级法院(包括上议院)都严格坚守“因循前例”原则,在1966年之后,上议院对这一原则稍微放松。现在一般情况下,英美法等各国法院大致遵循适用以下原则:法院严格“因循前例”进行审理,但如果遵循前例显而易见导致司法不公正,或者出于公共政策的需要,法院可宣布其无效而不遵循。薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月第一版, 1234-1235页。
Dana T. Blackmore,Looking Toward Stare Decisis in WTO Dispute,North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation,Spring 2004。
参见杨亚非著:《比较法总论》,吉林大学出版社2001年3月第一版,241页;另可参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年5月第一版,1235页:“‘因循先例’的原则被看作是英美普通法制度的核心,其理论基础或者说其存在的正当理由在于承认人的知识不完备,法官们可以吸纳前辈法官们的智慧,并使得同案中法律的适用达到前后一致,满足了人们对于形式公正的要求,保证法律的确定性和可靠性,使得法律看起来更客观。”
潘维大、刘文琦著:《英美法导论》,法律出版社2000年12第一版,第1-2页。
但是美国法官不是在一切情况下都把成文法当作一个规则,而不是当作一个原则。美国法院对于宪法中的规定,不是把它当作一个规则,而是把它当作一个原则,所以宪法的适用范围非常广泛。
王名扬著,《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月第一版,第31-34页。
江平主编,《比较法在中国》第二卷,法律出版社2002年11月第一版,第82页。
E. 博登海默著,邓正来译,《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2001年版,第541页。


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