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试论判例的作用

  5.从两大法律体系所产生的法哲学理论来看。大陆法系从康德、黑格尔哲理法学派起,到萨维尼的历史法学派,最后进入理性主义的极端——概念法学派。大陆法系的法哲学充满了浓郁的理性主义倾向。但是自从进入20世纪以后,大陆法系的法哲学思想再也没有划时代的学说出现,理性主义似乎走到了极端。
  而判例法系则正好相反,自边沁、奥斯定的古典实证主义举起了反对古典自然法的旗帜之后,随之而来判例法系产生了十余种法哲学流派,如:霍姆斯的实用主义法学,庞德的社会学法学,卢埃林的现实主义法学,以哈特为代表的新实证主义法学,罗尔斯和德沃金的新自由主义的权利法哲学,弗里德曼的法社会学,以及严格说来尚未成为法学流派的法经济学。 我们甚至可以说,20世纪的法哲学是判例法系的法哲学。究其原因,是因为判例法系开放的法学体系,各种非法律价值可以很容易的融入判例法体系,因此判例法体系的兼容性造就了判例法哲学体系的多样性。而制定法系的唯理主义缺乏其他学科理论的参照,逐渐走到了极端,而难以得到进一步的发展。
  五. 判例法在成文法系得以彰显的原因
  自从19世纪末,纯粹的理性主义和概念法学的影响逐渐衰退。学者们对逻辑推理弊端的批评日趋增多,法律实证主义的思想开始抬头,这成为判例在成文法系得以彰显的理论背景。大陆法系学者们开始批判制定法体系的唯理主义的弊端。这些重要的批评主要表现在两个方面:“其一,质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性;其二,质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。” 关于制定法体系的批评逐渐发展出两个对立的主张:“一个仍然坚持法律体系的存在,主张应以法理念为基础,将法律概念框架华,建立开放性的体系;另一个则完全否定法律体系性,坚持规则的多元,认为法律在整体上不过是解决问题的观点目录的汇编。” 但是无论怎样,这两这种观点的相同之处都在于否定概念体系的封闭性,要求建立开放性的法律体系。这一点已经与判例法系的基本法律理念不谋而合,或许我们可以认为这是当纯粹的理性主义走到尽头后的一种反叛 ,或者是判例法系法哲学在全世界广为承认后的结果。但是不管怎样,二者有了融合的法律基础。
  随着国家间联系的加强和法律发展和演变,大陆法系国家的法官开始注意发挥判例的作用,并将其视为适用制定法的一个助手 。可以说在大陆法系,判例在立法与司法实践中的价值已经获得了存在与发展的宽松环境和广阔空间,一些国家和地区的法律实践中也开始引入判例法方法论。比如传统上大陆法系中的日本,由于在二战后受到美国法律制度的影响,已经引入并借鉴英美法系判例法传统,开始采纳“遵循先例”的原则 。在制定法传统发源地法国,20世纪后一改旧日固守单一制定法的传统,开始承认判例的一定作用并逐渐提升其地位。如现代法国行政和侵权法的形成很大程度上是判例法的成文法。德国也明确宣布,联邦宪法法院的判决对下级法院有强制性拘束力 。在德国,几乎所有的最高上诉法庭都援引先前的判决,据统计,在46年中联邦宪法法院审理的4000个案例中只有12个不到的案例偏离原判 。的我国台湾地区已经明确规定了最高法院各庭作出的判例具有先例的作用,并有相应先例汇编 。可以毫不夸张的说:重视判例的时代即将到来。


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