法搜网--中国法律信息搜索网
试论判例的作用

  2. 归纳的方法。当无法通过类比的方法找到完全一样的先例的时候,法官对多个切合的案例进行归纳,得出处理同类型案件的一般法律原则,然后根据该原则进行判案。对于切合的先例,法官必须适用上述先例中所确定的法律原则。正如博登海默所说的那样,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。” 由于完全一致的先例的情况出现几率不是很高,因此法官在处理案件的时候往往采用的是归纳的方法。当法官不赞同归纳所得出的法律原则并且不愿意受其约束也不想遵循它,他就试图去解释或区别该先例,认为该先例与所处理的案件是“不切合的”,从而规避适用该先例。
  3. 辩证的方法 。当没有先例的时候,或者法官认为先例判决不公允,而又不能够规避该先例,需要推翻先例判决的时候,法官会使用辩证的方法,针对相关问题,从各个角度加以分析,并比较从每一角度分析得出的结果,找寻最恰当的结论。这个时候法官的工作就是“填补那些或多或少的见之于每一个实在法中的空白,如果你愿意,也可以称这一过程为立法” 。
  四. 成文法系与判例法系法律理念的比较
  1.成文法系认为实证法存在一种内在的理性,也即是存在抽象概念的逻辑体系。成文法系的法律体系采取封闭的形式从事体系建构,认为一切法律问题,都可以在法律中找到对应的概念,借助逻辑思考的办法予以处理。对于法律体系不能涉及的部分,或者通过特别法进行规定,或者通过概念类推的方式进行弥补。 这种法律理念的代表就是“《德国民法典》的具体个案模式,或称之为极端理性化模式。立法者尽可能完整的就每一个细节每一种认为可能发生的具体案情,均作清晰无疑的立法。其目的在于便于国民了解法律并准确守法,同时又使法官无甚自由裁量权的机会,已于精确操作。” 这种做法的优点在于有利于法律的理解和传播,同时也有便利于其他国家进行法律的移植。缺点在与人造的概念与社会的具体情况可能不符,也不能随着社会的变化而变化。逻辑的推理虽然通俗易懂,但是逻辑推理也往往会导致自相矛盾。因此,现代实证主义代表人物美国法官霍姆斯认为:“法律生活历来不是逻辑,而是经验。” 美国当代法理学教授墨菲也认为,大陆法鼓励人们以严格推理的逻辑和对于正式规则抽象原则僵化的遵从向未知进攻,这如果不是灾难性的,也是有反作用的,这不是消灭混乱,而是扩大混乱。
  成文法系崇尚建立一个包罗万象的法律逻辑体系,这与文艺复兴时期期注释法学派的兴起有很大的关系。注释法学派重新整合了罗马法的法律理念,形成了初步完整的法律体系。而英国当时由于和欧洲大陆的对立关系,没有及时吸收这一转变,从此走上了大陆法系完全不同的法律之路。判例法系的法律“结构,不是理性逻辑,而是以判例法为基础的经验体系,通过一定的原理而不是概念,将主要散见于庞杂的有效判例中的规则联系起来。” 判例法系的法律结构是一种开放的法律体系,法官可以根据社会情况的发展,随时对不合时宜的先例进行规避或者否定,来适应社会的发展。经验主义本身会使得判例法体系更活跃,更能适应社会的发展。但是经验主义也会导致对法律缺乏经验的普通民众对法律缺乏了解,而在法律的移植方面如果没有相似的法律传统和水平高的法律执业人员,其他国家很难引入判例法体系。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章