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试论判例的作用

  最后,从案件的诉讼经济角度来考虑,“如果没有判例法的适用,法院对于每一个案件必须就各种法规、法理个别考虑,相当耗费时间,法院的负担就会加重, 上诉将大量增加。当案件显然可以归入先例之列时,法官依照先例处理案件,将节省金钱和时间,而且还会促使人们和解。” 判例法可以让法官直接适用过去判决结果的特性,对于诉讼经济有很大的助益。依据波斯纳的“财富最大化”的观点,在他看来,“普通法就是追求社会福利最大化的制度。” 普通法通过多种方法,便利了财富最大化的交易,例如,普通法承认财产权,从而便利了交换。通过刑法和侵权法来保护财产权,通过合同法保护交易过程,确立了尽可能有效地解决纠纷的程序规则等。针对来自各方面的对法律的经济学分析的批评意见,波斯纳认为,普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。 但是,经济思考总是在司法判决的决定过程中起着重要的作用。即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知,而当法院和立法机关更明确、自觉地运用地经济理论来思考法律问题时,则会使法律制度得到完善。
  严格适用判例法的缺点在于,每一个判决的形成有其不同的时间上和空间上的原因,但当时决定审判结果的因素,会因为时间的推移或空间的改变而不存在。如果仍坚守判例法,极易产生不公平、不合理的情形。
  三. “遵循先例原则”的适用
  “遵循先例原则”的大意是:“法官在对他审理的案件做出判决时,不仅要考虑到先例,即其他法官在已决案件中对于此相同或者密切联系的问题做出的判决中所适用的原则,而且在一定条件下,他要受到已有判决的约束,接受并遵循特定先例所确定的原则,不管他个人是否赞同该原则。” 适用这一原则的过程将会遇到下列问题:法官在什么时候要受先例的约束,什么时候可以不受约束而拒绝援用先例?法官应当受先例中的那些要素的约束?在什么情况下,法官可以避免自己受到约束?
  一般情况下,遵循先例应当遵从下列原则:上级法院的判决,对后来处理同类案件的同级法院和所有下级法院具有约束力。另外,一个先例的拘束力,是指其判决依据部分,只要法官使用了该先例所确定的原则,则认为是遵循了该先例。
  此外,法官在适用先例的时候会使用三种方法:
  1. 类比的方法。将要处理的案件与先例进行类比,寻找两者的相似之处。类比的方法是指法官将先例与所处理的案件进行比较,以决定先例与所处理的案件中的事实问题和法律问题是否相同。通过类比的方法,法官可以得出两个结论,一是先例与所处理的案件“完全一致”,这时就必须适用该先例,除非法官有权、且有充分的理由可以推翻该先例;另一个结论是“不完全一致”。“不完全一致”又分为两种情况,一种是“切合的”,一种是“不切合的”。当先例与本案不切合时,则该先例不能被适用;而当二者切合时,由于二者并非完全一致,因此应当适用归纳的方法。


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