试论判例的作用
侯利阳 Liyang Hou
【关键词】判例法
【全文】
一． 判例法系的形成
判例法 是英美法系国家的主要法律渊源，是相对于大陆法系国家的成文法和制定法而言的，支撑这一独特法律制度的一大支柱是起源于中世纪英国的 “遵循先例 (stare decisis et non quieta movere) ” 。这一制度有着强烈的历史背景，英国普通法是诺曼人和盎格鲁•撒克逊人两股法律势力的汇合，起源于日耳曼法。
公元1066年诺曼人征服英国以前，英国的法律制度及法律规范相当混乱，每个领主区内都存在自己的习惯规范、法律制度。诺曼人征服英国之后，诺曼人在英国的人数极少，为统治占大多数的英国人民，故采用“保留现有制度”的方式统治。由此，集权式的中央政权难以形成，客观上无法制定全国统一的法典。而事实上，当时的欧洲大陆也正处于日耳曼法统治时期，罗马法的复兴还没有出现，因此也没有可借鉴的法律体系的存在。法律理论体系的欠缺以及政治因素的存在，客观上导致了英国上层政权对于各地有分歧的习惯法的承认。
后因地方贵族势力庞大，王权受到挑战，英国国王为了维护自己的中央政权，不得不采取各种方式扩大中央政权。为了统一立法的必要，同时也是为了使王权得以伸张，英国国王设置了“巡回制度”（Eyre System）下乡巡回地方探访民情，代理国王行使职权，这成为以后“巡回法院”（Circuit Court）的前身。由于缺乏全国统一的法律制度，法官只能参酌英国当地现有的法律制度、习惯法以及自然法进行判案，因此当时法官的自由裁量权非常之大，为了制约法官自由裁量权所产生的腐败，从而产生了“遵循先例的原则”。而这些巡回法院的法官日积月累形成的判决，加上“遵循先例”原则的执行，就成为日后判决的法律渊源，而形成了共同的法律依据，逐渐统一各地有分歧的法律内容，由于其判决基础一致，故称此种法律为“Common Law”。
判例法传统在英国本土以外的传播主要通过日不落帝国的对外殖民扩张及强制推行普通法来实现，美国在继受英国法后，成为与英国并行的维持判例法传统的普通法系的主要国家。随着时代的发展，判例法在20世纪后在英美法系受到制定法的挑战。有些法律原则原来存在判例之中，立法者把判例中的原则用条文加以规定，使它变为成文法律。例如美国联邦行政程序法中关于司法审查的规定不是立法者的新创，而是把判例法中的原则条文化系统化，使它便于理解和适用。因为判例法中的原则常常不是非常明确，法院作出一个判决，说明理由支持这个判决，只有其中为判决的成立绝对必要的理由才能作为先例，如果不是素有训练的法官和律师，其他人很难具有这种辨别能力。制成条文以后，判例法的原则比以前明确，更便于适用。可是把成文法的规定当作一个原则而适用，这种推理方式是美国法官不熟悉的方式。美国法官通常把成文法的规定当作一个规则（rule），而不是当作一个原则(principle) ，因此判例法中主要适用类推方法。大陆法系国家的法官采取另外一种推理方式，经常把法律规定当作一个原则，不仅仅是一个规则。
