近代欧洲法律职业的兴起
促使近代欧洲法律职业兴起的原因是多方面的。首先,教会和君主国在争夺政治权利的过程中都需要巩固和壮大自己的官僚机构,这就需要大量掌握专业知识的人员,由于法律是西方传统上最具正当性的统治工具,受过法律教育的专业人员成为当然之选。其次,新兴的市民阶层为了维护自己的利益,保障自己的权利,也需要借助法律专业人员来为他们提供咨询、充当他们与政府之间进行谈判的中介人、并在政治和司法程序中代表他们的利益。第三,贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系,以减少交易成本,同时也需要熟悉法律的专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。最后,在中世纪后期,由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显,原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇,这导致了社会的失序,而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态,[9]相应地,法律职业者也便成为管理社会所必须的专业人员。
在欧洲的政治和社会组织形式从中世纪向近代转变的过程之中,法律职业者起到了十分关键的作用。首先,法律职业者把教会本身变成了一个近代国家的雏形。“到中世纪后期,大多数主教,包括那些罗马教廷的主教,都成了法律职业者而不是神学家”。[10]这些担任神职的法律职业者彻底改变了教会的管理方式,他们使教会法体系成为一套以罗马法为蓝本的系统的、理性化的法律体系。[11]其次,法律职业们在各民族国家充当立法者、法官、公证员、行政官员以及公证员,使法律成为国家对社会实施控制的管理的主要手段,最终导致了近代“法治国”(Rechtsstaat)的出现。除此之外,在13世纪晚期出现的“律师”这一职业群体代表商人争取和维护私人利益的活动构成了“市民社会”建构过程的一部分。律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与权力的角逐,追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市民阶层的立场上。这样,在法庭这个竞技场上,市民阶层也有了自己的代言人。这表明市民阶层终于也有机会参与近代“法治社会”的话语形成(discourse formation),并在此过程之中培育和发展自己对抗国家权力侵袭的实力,最终把自己建构为一个具备一定自主性的共同体。
与近代法学发展的经历相似,法律职业的发展也经过了一个从普遍使用拉丁文和采用罗马法的阶段向“地方化”(localization)转变的过程。一位12世纪的教会法学家曾经说过:“凡是说拉丁语的人都受罗马法的约束”。[12]反过来,当时学习和研究法律的人也都不得不学习拉丁文。但是,法律毕竟是社会实践而不是书斋钻研的产物,而法律职业者也不得不使用本民族的语言。由于拉丁文毕竟没有成为欧洲的通用语言,而是恰恰相反:各民族国家都在极力保存和发展自己的民族语言,更重要的是,构成社会大多数的农民、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育,因此无法掌握拉丁文这种“经院语言”,法律职业者也不得不成为“本土的”,而不是“拉丁化”的。特别是在法律最终与宗教分道扬镳,法律职业者成为一个拥有自己的行会的世俗“手艺人”群体之后,法律职业的本土化进程基本上也便完成了。[13]
在参与民族国家权力格局和统治方式建设的过程之中,法律职业者使自己成为西方“现代”统治秩序和相应的意识形态的主要载体。用David Sugarman教授形象的比喻来说:“法律职业者是意识形态的重要零售商。例如,他们把委托人的筹划恰如其分地整合到一种总体性的社会生活秩序安排之中。”[14]在现代西方社会中,最重要的意识形态就是所谓“现代性”(modernity)。在对“现代性”问题进行考察的过程中,哈贝马斯注意到:随着法律干预之幅度、范围和微细性的扩张,它导致了一种向社会生活的不断“司法主宰化”(juridification)迈进的总体运动。而这便是所谓“现代化”过程的一个重要方面。[15]通过参与并主宰这一过程,法律职业者成为现代西方社会政治话语的主要生产者,他们把日常话语转化和重构为“具有普遍适用性的法律话语。在这个意义上,法律是一种元语言(meta-language)。[16]”作为法律这一“元语言”的诠释者,法律职业者群体获得了把自身建构为一个独立的、享有很高社会地位的“职业共同体”的权力。
法学作为一种职业
在西方历史上,法学一直是作为一种“理论性”的法律实践活动而存在的,而法学家向来都是法律职业群体中的一员。之所以要强调法学的“职业”属性,乃是因为这在很大程度上决定了西方法学的技术化特性和它与法律实践经验之间难以割舍的关系。我们知道,哲学最初的含义是“追求智慧”,它的发展动力是不愁生计的有闲阶层探索自然和人类生活奥秘的欲望。而作为一种职业的法学则是法学家取得生活和事业资本的一种手段,是对既有的社会规范的提炼和加工。如果说哲学和其它“科学”的主要目的是追求“真理”的话,法学的目的则是追求“理解”,它的作用是生产一套系统的和一般化的法律知识,从而为法律职业群体创造出一套公认的“意义”体系,把这个群体建构为一个真正的“共同体”。从西方历史上看,法学家的主要职业活动包括:
1. 通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结,创造出一套抽象的法律概念和法律原则,从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。这种职业活动与哲学家和政治理论家建构概念体系的活动不同,它是“一般性的”(general),但却不是“思辩的”(speculative)。[17]法学家们所从事的主要工作是从经验、从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。在法学的国度里,“人”、“物”和“行为”这些日常生活和社会理论中的核心概念都被赋予了特殊的含义,这种含义服务于法律归类体系(legal classificatory system)的目的,具有便利法律职业活动的特点。正象法学家们所指出的那样:
“人”(person)的法律概念有别于这一名词的通常含义。“人”和“个人”(individual)不容混淆。并非每一个个人都是法律上的“人”。“人”是法律权利和法律义务的主体。换言之,他/她们“能够拥有财产,能够声称自己的权利并承担义务。” [18]
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