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如何阅读《普通法》

  “前述的这段历史,除了我们已经提到的目的外,还有助于说明法律发展过程中形式与实质之间的悖论。在形式上,法律的成长是依循逻辑的。官方的理论总是说:每一个新的判决都是依照三段论从先例中推演出来的。但是,正像猫的锁骨只能证明曾经存在过某种更早的、需要锁骨来发挥作用的生物一样,在法律中,当某一先例为之服务的用途已经终结、其存在理由已经消失之后,它仍然可能继续存在很长一段时间。仅仅从逻辑的角度来看,遵循这样的先例必定会导致失败和混淆。
  另一方面,从实质上看,法律的成长是立法性的。这是从更深层的意义上来讲的,不仅仅是说法院宣布为从来如此的那些法律实际上是新的。它从根本上来讲是立法性的。法官们最少提及、并且总是为之道歉的那些考虑因素,恰恰是法律从中汲取生命养分的秘密源泉。我所指的当然是这样的考虑因素:什么对于所涉及的共同体来说是最为便利的。”(27)
  从这里,我们可以顺利地转向霍姆斯的第二项工具:立法理论。
  2. 公共政策在法律中的体现
  在霍姆斯时代的美国,“立法”和“公共政策”几乎是同义词。说一种发展或一种变化是“立法性的”,意味着它是由社会的需要所引发的,服务于社会的便利。使“社会需要”和“实际便利”成为司法决策的“正当考虑因素”意味着允许法官在某些情况下突破“遵循先例”原则的束缚,充当“立法者”的角色;也意味着法律场域应当向法律人之外的其他“实证科学”研究者开放,因为只有借助这些“实证科学”的研究成果,我们才能准确地知道社会需要什么,什么对一个共同体来说是便利的。梅特兰指出:“任何实际便利,无论是多么的微小,也不会为了历史的连续性而被牺牲”[28]。霍姆斯显然十分同意这种观点,因为他写道:
  “我们必须交替地参照历史和既存的立法理论。但是,最困难的工作是理解这两者在每一个阶段如何结合成新的产品。在任何给定的时间,只要法律还要继续发展,它的实质就必定与当时人们所认同的便利性相适应;但是,它的形式和运行机制、以及它在多大程度上能够创造出令人满意的结果,这些却都在很大程度上取决于它的过去。”
  法律必须服务于人的生活,因此它的实质必须适应于一个特定时代的特定人群所认可的便利性;但是,正像我们的个人生活史会塑造、约束和支撑着我们的个人选择和自我认同一样,我们生活于其中的共同体或社会的历史也塑造、约束和支撑着它的集体选择和规范认同。在《普通法》中,霍姆斯试图通过“历史地”考察过去来揭示可资利用的法律形式,同时又希望通过“科学地”关照当下和预测未来以便为法律注入新的实质,并寻找改造旧的法律形式的可能性。
  借助上述研究方法,霍姆斯在研究普通法中的具体问题上做出了许多突破性的贡献。这些贡献中有些后来被吸收到普通法的“常规”知识之中,因此今天看来已经不再新鲜;有些后来被新的理论所推翻;有些在新的理论视角观照下显得不再那么重要。要想真正理解这些贡献,必须仔细阅读这部涉及普通法的几乎所有重要部门的著作。


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