对于这个问题,《普通法》的第一段给出了明显的、但却有些误导的答案:
“本书旨在对普通法进行一种概括性的介绍。为了达到这一目的,我们除了逻辑之外还需要其它工具。在这本书中,我试图表明:为了保障一种制度的内部逻辑一致性,需要有某种特定的结论,但结论并不是一切。法律的生命并非逻辑,而是经验。可以感受到的时代的要求、盛行的道德和政治理论、明确的或不自觉的对公共政策的直觉、甚至法官们与其同胞所分享的偏见,所有这些都影响着约束人们行为的那些规则的决定过程,其作用丝毫不亚于三段论。法律体现着一个民族在漫长岁月中的风雨历程,我们不能视之为一部由公理和推论组成的教科书。为了理解法律是什么,我们必须了解它曾经是什么,以及它将来会变成什么。”
在这段话中,霍姆斯展示了他在这项研究中将会用到的主要工具:历史和立法理论。但此历史并非我们通常理解的历史,此立法亦非我们通常理解的立法。
1. 历史在法律中的应用
霍姆斯在《普通法》中所欲达到的主要目的乃是借助历史实现对普通法主题、概念和范畴的“科学”组织。他并不像萨维尼等历史主义者那样认为一个民族的历史是这个民族的“民族精神”逐渐发育和渐次展开的过程,也不像布莱克斯通那样试图借助历史研究“回归”到一个比现在更美好的古老的“理想状态”。与上述著名的“开篇词”仅隔一段之后,我们看到霍姆斯为历史在法律中的应用设定了限度:
“当我在解释一个概念或者阐释一条规则的时候,如果只有求助于历史才能完成任务,我将援引我们法律的历史,但我对历史的探索却仅限于此。在这样做的时候,作者和读者都应该避免两种错误。一种错误就是:当我们看到某种观念似乎非常熟悉和自然的时候,就想当然地以为它从来就是如此。许多我们现在视为当然的东西都是过去的人们经过艰苦卓绝的奋斗或思索才得来的。另一种错误则与此相反,那就是过多地探问历史。我们的出发点是完全成熟的人。甚至可以设想早期的野蛮人(我们将考察他们的实践)有许多与我们相同的感觉和激情。”
在霍姆斯看来,历史的主要作用在于去除规则的神秘性以及“治疗”那些“形神分离”的规则。他写道:“某一远古时期的习惯、信念或需要确立了一项规则或一种程式。随着时光的流逝,这些习惯、信念或需要已经消失,但规则却保留下来。导致规则产生的原因既已消失,充满创造力的心智便将去探查此规则究竟何为。”[25]霍姆斯把这些已经脱离了早先的“生存环境”但却顽强存活下来的规则或程式成为规则中的“幸存者(survivals)”。这反映了他的“达尔文主义”信念。在普通法的历史上经常存在这样的情况:在一些重要的法律部门中,人们用来证明某些远古“幸存者”之正当性的公共政策依据其实是后来人的发明。因此,今天的人也“有权重新思考这些流行的正当化理由,并且从一个更加广阔的视野来重新考量这些理由是否仍然令人满意”[26]。通过对“过去”进行这种理性的审视,霍姆斯使历史成为一种“解放”的工具,使今人得以放心地抛弃那些已经完全过时的“躯壳”,为那些尚有理由存在的“形式”注入新的实质内容,并且改进那些部分过时的规则形式以使其能够容纳和适应新的实质。霍姆斯本人用他警句式地预言对此进行了概括:
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