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如何阅读《普通法》

  100余年之后,谢尔顿•诺维克在其编辑的《霍姆斯文选》的编者导言中对《普通法》作出了前后矛盾的评价。他首先指出:“《普通法》被称为美国法律学术领域最伟大的作品。它是社会学法学的开山之作,后来又被现实主义法学奉为圭臬,最近更为法律实用主义和法律的经济分析学派所推重。”[7]稍后却又说道:“霍姆斯在法官职业生涯之外的作品显然对其当代盛誉无甚贡献。《普通法》,由于其晦涩的论证,在霍姆斯有生之年就已经几乎被人忘记,如今,恕我斗胆直言,如果不是由于霍姆斯作为法官的显赫声誉,它可能会完全为世人所遗忘。这本书本身现在除了作为侵权法领域的开山之作以外已经不再具有多少声望。”[8] “《普通法》现在是……象征维多利亚时代之科学主义精神的博物馆藏品。”[9]
  如此迥异的评价导源于对普通法的“非语境化”的阅读。这种阅读方式在某种程度上是由霍姆斯本人造成的:由于迷信式地认为一个人必须在四十岁之前证明自己“能否做成一些事情”[10],霍姆斯竭尽全力试图凸显《普通法》的“原创性”。他在全书的正文和注释中极少提及其他同时代学者的名字。但是,正像阿尔舒勒在《价值无涉的法律》这本全面颠覆“霍姆斯神话”的著作中所指出的那样:《普通法》远不像其作者本人试图显示以及许多后来的法律人极力宣扬的那样是一部“填补空白”或“开辟新路径”的著作。它深深地镶嵌在18世纪末美国新英格兰地区的智识语境之中。[11]幸好《普通法》即使对于1881年的霍姆斯本人来说也不是一部全新的著作:除了关于“刑法”和“契约”等课题的少数几个讲座以外,构成《普通法》的其他多数讲座都是基于霍姆斯从1867年开始以不同的形式发表在《美国法律评论》上的文章。在这些早期的学术产品中,我们可以清楚地看出霍姆斯在学术上的“盟友”和“论敌”。在本文中,笔者试图通过(一)重构霍姆斯在写作《普通法》时的对话语境并揭示(二)《普通法》的方法。
  重构霍姆斯的论辩语境
  霍姆斯是一位典型的法律人,他的叙述方式是对话的、决疑的(casuistic)或论辩式(polemic)的。从他的早期作品、特别是他为《美国法律评论》撰写的书评中,我们可以看到他对同时代学人的支持或批评。在《普通法》中,作者的观念通过对话和论辩而得到发展的痕迹被巧妙地隐藏起来。因为,“对话的最后阶段是对结论的陈述”[12]。
  霍姆斯在1871年的一篇书评中写道:“在一部尚未诞生的新的法理学著作中,一篇在萨维尼的过于宏大的理论蓝图和奥斯丁的过于狭小的分析视野之间求得平衡的关于法律渊源的专论应当占有一席之地。这项工作值得一个有抱负的心灵雄心勃勃地去完成”[13]。这段话为我们寻找《普通法》在19世纪末美国知识地图上的位置提供了一条非常有用的线索。实际上,在这幅以美国内战(1861-1865)为界的区域地图上,奥斯丁所代表的分析法学和萨维尼、梅因所代表的历史法学是两座最主要的山脉。它们取代了内战之前洛克和布莱克斯通的自然法学说在美国知识版图上占有的地位。从整体上看,这种变迁是“科学”话语取代“神学”和“道德”话语的总体性智识运动的一个组成部分。对霍姆斯个人来说,他试图“科学地研究研究法律”的努力还导源于他的战斗经验。


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