借鉴理论的假设适用：一个试验
简单勾勒无以穷尽英美法系举证规则及其理论的细微之处，更难以涉及在规则及理论背后并构成其基础的丰富的法律实践与传统；以上概述也同时足以让我们强烈感受这些规则及理论同对抗制与陪审制诉讼程序的独特对应性。也许，认知的缺陷、规则及其理论生长情境的特殊性，始终是我们借他山之石攻玉时所面临的两个难题。不过，本着探索发展之路在不断试验中延伸的理念，我们不妨在案例中进行假设的理论适用，以使检讨的工作在更为具体的层面上展开。
对本案进行分析之前，有必要简单说明提证责任、说服责任在我国可能具有的意义。在一个“非陪审制”（注：在我国，有些行政案件的审理也采取陪审员制度，但我们的陪审员与法官的职能界分较为模糊。）的行政诉讼程序中，我们的法官既是事实问题的裁定者，又是法律问题的裁定者。乍看起来，对于英美法系国家而言作用明显的提证责任和说服责任之分，似乎借鉴的预期功效不大。笔者却认为其意义至少可以体现在两个方面。其一，把举证责任条分缕析，可以较为明白地确定各方当事人相应的证据责任，避免责任的片面单一化倾向。（注：在一起行政案件中，有一个争议点是原告认为扣押其汽车的公安机关有损害汽车的违法行为，要求赔偿。可是，原告也承认公安机关的笔录内容，即汽车上的划痕在扣押时已经存在。当法官问及原告有何证据表明该划痕确系公安机关所为，原告却主张这应该由公安机关承担举证责任。感谢广西高级人民法院佟海霞法官为笔者提供这个问题并共同讨论。）其二，按照提证责任和说服责任的原来意义，也许可以构想一个庭审模式。在法庭调查阶段，原告和被告都必须为有利于自己的事实履行提证责任，否则，无法保障法官作出有利的事实认定。当一方当事人就某个争议点提供有力和令人信服的证据，而另一方当事人没有对此提出反驳证据时，法庭可以认定该争议点已无需进行法庭辩论。当双方当事人都已经履行提证责任，且没有一方提出的证据具有压倒性作用时，审理就可以进入法庭辩论阶段。经过相互质证辩论，法庭最终在作出事实认定之前，考虑负有说服责任的当事人是否已经达到说服的标准。
根据《
国家赔偿法》的规定，法官在确定行政赔偿责任时需要考虑以下构成要件：法定的职务行为主体；职务违法行为；损害事实；违法行为与损害事实之间的因果关系。从本案发生经过和双方当事人的争执情况看，派出所及其警员是适格的行为主体、派出所及其警员是在执行传唤职务之时、汤被传唤后死亡，这些是毫无异议的事实。因而，正如上文所述，争议点集中在公安机关有没有实施违法行为、违法行为（若有的话）是否直接导致汤的死亡。
有否违法行为 原告认为有违法行为的理由是，汤死前症状符合电警棍电击后特征；而被告不承认派出所警员有违法行为。针对这个争议点，应该由谁负担说服责任呢？确实，正如本案法官所言，公安机关的执法环境是特殊的，除公安人员和死者外，无第三人在场。如果要原告提出非常确凿的违法行为证据，对原告是不公平的。可是，这个对案件特殊情境的政策性考虑——支持由被告负担举证责任，还不足以压倒另外一个基于一般常理的考虑，而后者则支持由原告负担举证责任。
我们知道，证据是既往发生之事实在当时情境中留下的痕迹，凭借这些痕迹，我们可以推断事实发生的盖然性。当一方主张特定事实发生过，而另一方主张没有发生过，假如让后者提供“事实没有发生”的证据，似乎强人所难。比照债务纠纷，债权人主张债务人没有按期偿还欠款，而债务人主张已经偿还，法院是要求债权人承担说服责任还是要求债务人承担？一般情况下，答案很可能倾向于债务人，因为他可以提供汇款单、银行转帐证明等。再比照行政罚款、拘留等案件，原告必须证明具体行政行为的存在和违法性：对具体行政行为是否存在这一问题，应该由原告负责说服法官，（注：证明具体行政行为存在，也并非一概由原告承担说服责任。例如，不作为就是一种具体行政行为，证明不作为的存在实际上就是证明行政机关没有作出某种法定的行为，从本文所述证据的意义看，这种证明也是相当困难的。因而，在不作为案件中，原告只需证明其“提出申请的事实”（即在原告是否提出申请这一可能的争议点上由原告承担说服责任），而在案件核心争议点上——被告是否存在不作为的情况，则由被告就其已经作为承担说服责任，从而以此反证不作为之不存在来对抗原告的主张。《若干解释》第27条第2项即规定，原告“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”当然，从《
行政诉讼法》的颁布直至《若干解释》的出台，历时十余年，在实定法上形成此统一规定已经历不同观点之争锋。例如，参见李传水：“不作为案举证二题”，载《法学天地》1993年第2期，第41-42页。该文认为，行政机关在不作为案中应依法承担举证责任，其中包括“提供原告是否提出申请的证据”。蔡小雪：“试论不服不许可诉讼案件的举证责任”，载《人民司法》1994年第3期，第37-38页。该文也认为《
行政诉讼法》第
32条“否定了这类案件应由原告负举证责任”。论证不作为案件应由相对人负举证责任的文章，参见刘山益、骆河安：“不作为行政案件举证责任初探”，载《政法论坛》1995年第2期，第55-57页。）假如被告根本没有作出罚款或拘留，而原告却主张有，（注：这种情况当然极为罕见，但注[18]所例举之行政案件表明这种现象存在的可能性。）要求被告负担说服责任，似乎有悖常理；而对具体行政行为是否违法问题，原告承担提证责任并随时可利用一定证据将责任转移给对方，而被告承担说服责任，这既符合成文法规定，又不失公正。所以，在本案中，既然原告提出公安机关有违法行为存在，而被告公安部门矢口否认有此事实，那么，原告应该就公安违法行为确实存在这一事实主张负担说服责任。
