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超越成文法律规则的有限选择* ──浅议行政诉讼中的司法自由裁量权

  2.法律文件明示或暗示的意图。当法律规则出现歧义时,各国司法实践逐步积累发展起来的法律解释技术和规则往往指示法官从立法意图(包括立法目的)上去寻求比较合理的理解。其中,有的立法意图比较明确。例如,夏小松一案,《案例》的目的十分明白,浙江省高院法官们的办案推理想必与此目的大有干系。而有的时候,立法目的并不十分明确,法院在阐明所谓的立法意图时就有更大的活动余地了。在美国,对行政行为司法审查是原则,不予司法审查是例外,有时,赞同司法审查的理由甚至可以推翻有关行政机关终极裁决的法律规定。尽管如此,美最高法院还是“在某些法律中发现有暗示的不予司法复审的规定”。板道工协会诉全国调解委员会案就是范例。[21]在我国,最高人民法院在1987年发布的《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》表明了:在立法意图不明确的情况下,法院可向立法机关征求意见以确定法律规则的含义。[22]法官考虑法律文件的意图,并不仅仅限于合理地理解产生歧义的法律规则,有时,法官会籍此来断定行政机关是否合理地行使了行政自由裁量权。越来越多的学者和法官已达成以下共识:行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的,应按滥用权力论处。美国莫里尔诉琼斯案就是一例。[23]
  3.法的原则和法理。法院在审理案件中,究竟应该只局限于远用成文的法律规则呢?还是应该在成文法缺漏、滞后的情况下从成文法律以外的领域寻找判案根据呢?英美法系国家的司法传统早就肯定了非成文法律原则、规则的效力,而作为大陆法系的代表法国,其最高行政法院也在本世纪四十年代中期提出了法的一般原则的概念。法的一般原则虽然是不成文法律规则,但它们与成文法律一样有效,“在成文法律没有规定时,行政机关和行政法院只能根据法的一般原则,决定应当遵守的法律规则。”[24]我国最高人民法院任建新院长在上文提及的报告中也指明人民法院对目前尚无法律规定的案件应依照法律的基本原则办理。
  “适当考虑”有一层含义是考虑周到,法官在行使自由裁量权时应该具备有目的的放射性思维,而不能把自己局限于直线式的、单方位的思维。以夏小松案为例,考虑了《条例》的立法目的,并由此对条款割裂适用,自然有其道理。但在这里,若我们以法的原则和法理为参照物,浙江省高院的判决就似乎有较大的欠缺。第一,该判决有违背法律规则语言应主要按普通人的理解而解释的原则之嫌;第二,公安部批复在二审判决之后发出,是否与不溯及既往原则相悖?(脱离字面含义的解释应视为有创法意义);第三,浙江省高院认定公安部的批复为有权解释。根据是全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》。然而,司法机关具体应用法律与行政机关具体应用法律有时很难区分。按浙江省高院的作法,是否凡是行政机关就法律问题作出的解释,司法机关都必须服从呢?这有没有违背法院依据法院独立审判的原则呢?这些问题都关涉到法的原则和法理,法院在自由裁量时应认真对待,不容忽视。“适当考虑”的另一层含义就是权衡冲突。如果夏小松案中的法官经过认真思考,确信仅从立法目的出发会出现违背法的原则和法理的情况,他就应权衡法律秩序与个别正义的冲突,作出自己认为合理的解决方案。即使不可能是完全精确的衡量,然而,懂得询问原则的重要性和力度,说明法官的自由裁量不是武断专横、随意处置的。法国行政法院在1902年对德威勒市新煤气公司诉该市政府案的判决很好地说明了“行政法院在当时所付出的心血以制定既考虑公允原则又考虑正确行政的行政合同法则。”[25]
  4.政策。一般而言,法院审理案件依据的是法律,而不是政策。然而,法院虽然不能完全依政策办案,但至少有两点理由支持其适当考虑政策:第一,公共政策是在国家与社会互动过程中形成的,作为国家权威组织的有机部分之一的法院,对公共政策的贯彻实施自然责无旁贷,案件中涉及国家政策问题,当然需予以必要的考虑;第二,政策与法律的关系十分密切,政策往往成为法律的指导原则,或法律本身,或法律尚无成熟机会制定前的暂行决定,或法律无法适应瞬时变动的社会现实而对法律的必要弥补。[26]因此,无论从放眼未来、发展法律而言,还是就积极的、灵活的司法而言,法院在拥有自由裁量权的情况下不考虑相关政策因素是一种失职表现。在行政诉讼中,法院考虑又有特殊之处。从政策的内容和现代国家行政主导的实际来看,大部分政策都是在行政机关内部形成,并主要由行政机关来执行和完成的。在国外,行政机关的抽象行政行为与具体行政行为一般都要受到法院审查,因而,无论政策性问题是体现在行政立法还是体现在具体行政决定之中,都会成为法院考虑的对象。在我国,法院目前还不能审查抽象行政行为的合法性,但行政机关的具体行政行为也有相当部分是基于政策作出的,法院不可能避开政策考虑。在行政诉讼中,法院对行政机关的政策性决策往往保持相当高度的尊让。美国全国劳资关系委员会诉柯廷·马西森科学公司案是说明此问题的典例。[27]当然,如果政策问题上升到违宪、违法等法官们擅长的问题时,法院还是会不畏难地进行干预。


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