由上文我们可以大致理解司法自由裁量权存在的一般原因了，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在还有其特殊的根由。首先，由于宪政史和现代行政发展史的短促、现代行政管理事务范围的无限扩大和变化频率的加快、人类认识和解决行政问题能力的推动状态等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需适用的行政管理规则同历久成熟起来的民法、民事诉讼规则、
刑法、刑事诉讼规则比较，前者的疏漏之处可能多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。”[19]因此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循英美判例法的经验，较多地利用法官的自由裁量权对不断涌现的行政争议、纠纷问题进行裁决，并借此发展行政法。其次，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致的，都是将法律规定与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，所以，成文法的欠缺、社会正义的实现同样要求行政机关在执行法律的时候享有其自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度要求越来越高的行政管理事务往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关运用行政自由裁量权决定过的问题？这个难题虽然需要具体情况具体分析，无法三言两语说清楚。但是，世界各国以及我国的
宪法史和行政法发展史至少可以告诉我们三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民与政府信任关系的有效机制之一；某些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。而法院的司法控制只能通过行使司法的自由裁量权来完成，因为，针对行政机关在合法范围内的自我斟酌、自由选择的行为的合理性同题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法院在审查时，只能自由适当地考虑有关事实和法律及其他相关因素、自由判断行政自由裁量行为是否合理、自己决定对行政机关自由裁量的一些问题是采取尊重策略还是严格审查策略。由此可见，行政诉讼中没有司法自由裁量权，对某些情况下的行政自由裁量权的司法审查就成为一句空话。这里必须说明两点：(1)司法自由裁量权在行政诉讼中的存在不完全是针对行政自由裁量权的；(2)并非所有的行政自由裁量行为都可予以司法审查，不得司法审查意味着法院连司法自由裁量权的前提──审判权都不得行使。
四、自由选择合理性的解析
司法自由裁量权的运作实际上是法官运用其智慧和认识上的主观能动力在模糊的认知领域探索寻求相对确实性的过程。在法官拥有自由裁量权的情况下，法官只要不超出法定的自由裁量的明确界限，就没有我们可以不费脑筋顺手拈来测度法官行为的明码标尺──“合法性”；限于我们现在认识上的局限性，只能借助模糊的“合理性”标准。但“合理性”标准自有其相对确定的内容，一个纯粹模糊（确切地说是无知）的事物只能是从未经大脑反映过的。既然我们能够提出“合理”概念，就说明我们对一些合理事物与不合理事物的划分有了相对确定的认识，只是确定的成份比较弱于不确定的成份而已。“合理性”并不绝对地限定法官必须考虑哪些因素，而是要求法官考虑某个因素是可以说服人的、法官考虑甲因素优于乙因素应有其道理可言。所以，合理性标准往往以适当考虑说明。无论“目的不当”、“武断专横”、“反复无常”还是“不行使自由裁量权”等等，都可归为考虑不适当。然而，到底什么样的考虑是适当的、什么样的考虑又是不适当的。本文拟从正反两方面来探讨这个问题。
在行政诉讼中，法官合理行使自由裁量权应该适当地考虑以下因素：
1.法律规则的确定和不确定意义。在审理案件中，法官必须关注法律认定相关的事实，又必须关注由事实本质所决定了的可适用的法律，因而，无论法官是在认定事实、寻找法律还是在适用法律，都离不开对法律规则的理解。以人类思维的物质表现形式──语言为裁体的法律规则固然在绝对意义上都是不确定的，但经过立法者对所要解决的社会问题的了解以及字斟句酌的讨论，初定的法律规则必然有其相对确定的意义。例如，
《行政诉讼法》第
十九条规定：“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。法官若要对此进行解释和理解，就其通常涵义言，应该疑义不大。然而，法律规则在具体适用过程中暴露出来的意义不确定现象并非罕见。我国首例行政抗诉案件（下称“夏小松案”）可以说明此问题。[20]该案的焦点恰恰是《
治安管理处罚条例》（以下简称
《条例》）第
十九条第五项的规定的意义。这时，无论是一审法院、二审法院还是接受抗诉重新审理的法院都应该认识到这一看似平常的规则的意义是不确定的，由此意识到案件关键问题需要自由裁量、需要谨慎周密地考虑许多因素，而不能仅仅限于直线式思维方式。考虑法律规则的确定和不确定意义，可以帮助法官意识自觉地运用自由裁量权，采用“自由裁量(discretion)”内在的谨慎、周详的态度。
