综上所述，自由裁量权的大致涵义可为：合法合理地进行自由选择的权力。由此，本文初步认定司法自由裁量权为：法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。[12]
司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。司法解释在我国通常指最高人民法院和最高人民检察院依照
宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。[13]然而，“从一定意义上讲，一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能公开的”。[14]实际上，最高法院以下层级的法院及其工作人员在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地，对法律问题进行了解释和理解。因而，司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带和桥梁，它存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程必要的技术，而司法自由裁量只是在法律容许（明示或暗喻）法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在，是和司法羁束行为相对而言的。当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实，不得不转向扩大的、灵活的解释原则时，司法解释往往表现为法官的自由裁量权的运作了。在西方国家，虽然法院立法问题尚存很多争论，但从法院司法实践看，不得不承认法院在特定情况下替议会或国会着想，创制、修改、补充法律规则的作用。[15]联系前文，法院立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。在我国，最高法院的司法解释具有释疑、补充、修正三种功能。其实，补充、修正法律无论是在法理学上还是在实践中都可视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质。必须指出，最高法院以“规定”、“意见”、“通知”、“办法”等为名称的大多司法解释性文件不是在具体案件审理过程中作出的，而是通过总结司法经验，借鉴国外有益的方法，集体讨论并征求全国人大常委会意见来完成的，小具立法特色。一则其自由度可谓大极广极；二则其不似“批复”、“函”等文件尚有简短的理由说明以显示自由裁量的痕迹；三则从严格的实质意义上讲，它们不是司法活动的结果。所以，本文将不予讨论。
三、权力存在必要性的阐释
（本行看不清楚）取决于法官的素质和审案时的心理；运作过程中间又搅杂着较多的偶然因素；对当事人而言，法被笼在神秘，不可预测的迷雾之中。在我国，改革开放以来，法学家不断地呼吁法治、杜绝人治；西方资本主义国家尤其是大陆法系国家也是从“法律至上”、“法无明文不为罪”、“法官是法律的口舌”那一段旧事走过来的。为什么我们又必须承认司法自由裁量权的存在呢？
人类文明社会放弃秘密的、任由代表民族贵族的官吏随意解释的习惯法，转入以成文法为“国之常法”、以“事断于法”取代“临事制刑”、禁绝官吏们“漫无拘束的恣睢放纵”，直至在近代确立以自由、人权为基础的成文法治国原则，排除君主、贵族、高官的特权和专横，这一漫长的历史过程是在人类与自然的抗衡、文明社会内部的阶级斗争、人类对自然和社会的不断认识的推动下完成的。然而，成文法治国原则虽然可以在很大程度上保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，但法律规则本身的特性又暗暗地给人们制造了难题。徐国栋教授在其著作《民法基本原则解释》中详细而深刻地论述了成文法律规则的四大局限：不周延性、不合目的性、模糊性、滞后性。本文接受他的观点，不再赘述。由于成文法律规则本身存在的局限性，如果一个社会纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理，执行和适用法律的国家工作人员机械地、僵化地照搬法律规则于现实生活中，势必会引起很多麻烦。因此，博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”。[16]那么，如何弥补这种僵硬性、保守性呢？既然成文法无法自在地解决，文明社会就把注意力放到了“人”的因素上。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到公正的情况，法官可以背离法律的字面含义，并象立法者可能会对该问题作出的处理那样审理案件。[17]亚里士多德以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大的影响，在罗马法和英美法中都可找到其实践形式。”[18]亚氏的设计及其在法制史上的成功实践为后人树立了航标。虽然十九世纪欧洲大陆法系曾一度试着走另一条道路（机械司法），但到了现代，殊途同归，无论是大陆法系、英美法系还是东方国家，越来越多的法学家、法官或多或少都承认了法官在遵守现行既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量的权力。只有严格规则与自由裁量的适当结合，只有法治基础上的人治为补充，才能使法律的社会中较好地实现一般正义和个别正义。
