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期前违约规则若干基本概念探源

  基于在英美法系的通常用法以及repudiation的字面意思,笔者认为可以仍将repudiation翻译为“履行拒绝”,其外延上可以包括丧失履行能力的情形。这当然会在一定程度上造成误解,不过这不是中文翻译的问题,而是英美法系概念本身就存在的问题,只不过在中文翻译上难以消除这种固有的缺陷罢了。
  和repudiation含义类似并且也经常使用的一个概念是renunciation,尤其在英国。判例和学说中对renunciation(或者其动词形式renounce)使用非常之广,在霍彻斯特案件中就有使用。
  关于二者的关系,有学者说,renunciation与repudiation的含义相同,不过严格来说,renunciation指的是明示地拒绝履行(express refusal to perform)。(注:Carter,super note 24,p.216.)在英国教科书(Anson''s Law of Contract)里面给renunciation的定义是,“一方当事人表示其不履行合同的意思”,可见至少在字面上与repudiation基本相同。但是,renunciation关注的是当事人的主观意思,不仅仅其言辞可以构成之,如果债务人的行为可以推断出不愿意履行的主观意思,也构成renunciation。但是renunciation和债务人自我导致的履行不能并不存在包含关系。所以Anson''s Law of Contract里面将二者分别讨论。(注:Beatson,super note 13,
  【编者按】.541,544.)而在特瑞泰尔教授的《合同法》一书中,在“履行期届满前的repudiation”节名下,将期前违约定义为包括两种情形:债务人renounces the contract,以及债务人自我导致丧失履行能力。所以,可以认为repudiation包含了renunciation。(注:Treitel,super note 29,p.796.)不过既然repudiation已经不那么恰当但是无奈地被翻译为了履行拒绝,renunciation就只有翻译为“拒绝履行之表示”了。
  那么repudiation和anticipatory breach之间是什么关系?应当认为,anticipatoryrepudiation(或者简化为repudiation)与期前违约基本是同义词,只是表达的角度有所不同。法恩斯沃斯(Farnsworth)教授说,“期前违约”概念是一个缩略语,意思是“因期前之履行拒绝而构成的违约”。(注:Farnsworth,super note 12,Section 8.20.)美国合同法重述(第二版)第253条正式评论第1条也作相同解释。(注:“这种repudiation有的时候被缩略地叫做一个‘期前违约’,意思是因为anticipatory repudiation而构成的违约,因为它发生在任何以实际不履行债务的形式构成的违约(breach bynon-performance)发生之前”。这种说法和法恩斯沃斯教授基本一致,可能是因为他是合同法重述(第二版)的起草人,所以直接把自己的提法写进去了吧。)另一种对期前违约的定义是:因为对履行期尚未届满的债务的履行拒绝而导致的违约。(注:Furmston,super note 3,p.551.)这两种表述的实质显然完全一致。
  二者的差别是,(期前之)履行拒绝是从债务人的行为的事实样态角度描述的,期前违约是从该事实的法律后果角度描述的(履行拒绝构成违约,法律上对违约的各种救济可以适用)。其关系正如“履行迟延”与“因迟延履行而构成的违约”之间的关系,两者都是有用的概念。而且,虽然有争议,但是至少在英国有相当多数的判例和学说还认为,期前之履行拒绝本身并不构成违约,只有当债权人选择视其为违约,即主张终止合同和请求赔偿,期前之履行拒绝才构成违约。如果债权人选择的是维持合同的效力,则期前之履行拒绝不构成违约,合同的效力依旧。(注:See Beatson,super note 13,p.542;Howard v Pickford Tool Co.Ltd.,[1951]1 K.B.417 at 420.这个说法也受到一些质疑。比如,Lord Mustill,Anticipatory Breach of Contract:The Common Law atWork,Butterworth Lectures,1989-1990。)至于拒绝履行之表示(renunciation),由于其包含于履行拒绝(repudiation),它和期前违约概念的关系也就清楚了。
    三 “明示毁约”、“默示毁约”?
  (一)我国学者对英美法系期前违约具体形态的认识
  我国学者在介绍英美法上的期前违约规则时,常常说,期前违约分成“明示毁约”和“默示毁约”,或者“明示预期违约”和“默示预期违约”,但是对其内涵表述则有差异:
  1.“明示毁约”或者“明示预期违约”。有代表性的表述是,“在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同”。(注:王利明教授没有明确说明,不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”,并从其在论述中的使用看,应有此意思。参见王利明:“预期违约制度若干问题研究”,载《政法论坛》1995年第2期。另参见南振兴、郭登科:“预期违约理论比较研究”,载《法学研究》1993年第1期。)具体形式是口头或者书面形式。(注:参见杨永清:“预期违约规则研究”,载《民商法论丛》第3卷。)


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