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期前违约规则若干基本概念探源

  在台湾地区,对anticipatory breach的翻译也有多种,比如“预前违约”,“事前违约”,“提前违约”。张锦源先生和陈世民先生翻译为“期前违约”,陈世民先生还说明,是翻译为“履行期日前之违约”,简称“期前违约”,“既可与一般履行期日届至之违约有所区别,又可令人一目了然。”(注:陈世民:“出卖人期前违约时买受人救济方式之研究”,台湾政治作战学校法律学研究所硕士论文,1991年,第6页。)
  笔者以为,期前违约是最好的一种翻译。“预期违约”拘泥于anticipatory在字典上的主要意思,显然不可取。“先期违约”要好些,但是仍非最佳选择。既然anticipatory breach在英美法上已经非常简单地定义为“履行期到来之前发生的违约”,那么“期前违约”似乎更加可取。“期前”的含义一目了然,符合语言习惯,很难发生误解。
  其实一种制度叫什么名字本来并不重要,关键是什么内容,更何况如果已经约定俗成,似乎也没有硬来挑毛病的必要。现在国内学者使用“预期违约”说法的较多,尽管少数学者仍然在坚持“先期违约”的称呼。(注:参见韩世远:“中国的履行障碍法”,载吴汉东主编:《私法研究》(创刊号),中国政法大学出版社2002年版,第182页。)不过既然至少还有“两虎相争”,表明还没有完全“约定俗成”,而且我国了解这个概念的时间尚短,并非没有重新选择一个更加正确的名词的可能性。加上民法典的起草已经箭在弦上,如果有机会订入民法典,则更可以促成名词使用的普遍转变。所以本文还是作了这一件其实有点无聊的考据工作以及大概属于语言学上的分析工作,希望能够有作用。
    二 “repudiation”、“renunciation”的含义及与“anticipatorybreach”的关系
  在英美法上关于期前违约的立法、判例和学说中,常常会发现repudiation,anticipatory repudiation以及renunciation的概念,它们分别是什么意思?和期前违约规则是什么关系?
  Repudiation有很多种含义。有的时候,它指的是一方宣称合同不存在的表示(例如,合同没有成立)。有的时候,它指的是终止合同(terminate a contract)的通知。判例中常常说试图终止合同是“repudiate a contract”。在这个意义上,需要区分合法的repudiation和违法的repudiation。前者带来合同债务消灭的效果,而后者则否。还有的时候,repudiation被用来指所有会带来合同终止权效果的违约。在这个意义上,违反基本合同条款(breach of condition)、违反中性条款(intermediate term)(注:在英国法之下将合同条款区分为condition,warranty和intermediate term,但是美国与此不同。)并带来严重后果的情形、(到期后)拒绝履行债务以及期前违约都可以叫做“repudiatory breaches of contract”。(注:See J.W.Carter,Breach of Contract,2nd ed.,Sydney:The Law Book Company Ltd.,1992,Sections 702-705.)
  Repudiation最常见的定义是,一方当事人以言辞或者行为表示了其不愿意履行期债务的意思。(注:参见Furmston,super note 3,p.550;Farnsworth,super note 12,Section 8.21。)其发生的时间可以是债务到期前,也可以是到期后。(注:Carter,super note 24,Section 701.比如美国合同法重述(第二版)中第250条规定的repudiation的一般定义,而第243条第2款规定了到期后的repudiation。)美国统一商法典第2—610条的标题是anticipatory repudiation,表示规定的是期前的repudiation。
  对于repudiation,我国有人翻译为毁约,(注:王利明教授没有明确说明,不过他将期前违约分为“明示毁约”和“默示毁约”,并从其在论述中的使用看,应有此意思。参见王利明:“预期违约制度若干问题研究”,载《政法论坛》1995年第2期。)有人翻译为拒绝履行。(注:韩世远、崔建远:“先期违约与中国合同法”,载《法学研究》1993年第3期;A.L.科宾:《科宾论合同》(一卷版)(下册),王卫国等译,中国大百科全书出版社1998年版,第445页以下;梁海静:“预期违约及其救济方法的比较研究”,载《民商法论丛》第13卷。)笔者认为,在期前违约制度中涉及repudiation时,从其字面的意思看,可以翻译为履行拒绝,其动词形式repudiate可以翻译为“拒绝履行”。
  不过,有一个问题是,虽然从repudiation的定义来看符合“履行拒绝”的中文意思,但是repudiation的具体解释上,不仅仅包括债务人以其言辞或者行为表明不履行合同的主观意思,而且包括了债务人因其行为导致自己丧失履行能力的情形,后者之下债务人不见得在主观上拒绝履行,而仅仅是客观上不能履行或者发生重大困难而已。比如Treitel在“履行期届满前的履行拒绝”的节名下讨论期前违约规则,其中就包括了债务人导致自己履行不能的情形。(注:Treitel,super note 9,pp.796-797.)根据美国合同法重述(第二版)第250条第2款规定,债务人使得自己不能履行或者显然不能履行其债务的自愿的积极行为,也构成repudiation。美国统一商法典第2—610条的正式评论中也说明,一个导致履行成为不可能的行为也构成anticipatory repudiation。澳大利亚法学家卡特(J.W.Carter)教授将repudiation定义为“一方当事人清楚地显示了欠缺履行的准备或者履行意愿,并且该种欠缺满足了法律上对严重程度的规定”,其中包括了欠缺履行能力的情形。他指出,欠缺履行能力(inability)的情形是否可以被包括在repudiation概念之内取决于对repudiation的定义,并没有实质意义。(注:Carter,super note 24,Sections 701,711.)


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