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期前违约规则若干基本概念探源

  (二)学说中的定义和对定义的讨论
  英国著名法学家特瑞泰尔(G.H.Treitel)的教科书《合同法》中给anticipatorybreach下的定义是:在履行期届满前,一方当事人或者拒绝履行合同,或者因其行为使自己丧失了履行能力。(注:G.H.Treitel,The Law of Contract,10th Edition,London:Sweet & Maxwell,1999,p.796.)另一本著名的英国合同法著作Chitty on Contract中说:如果一方当事人履行合同义务的期限到来前,他表示了将违反该义务的意思,或者其行为使得一个合理的人认为其不愿意履行自己的义务,那么该当事人构成“anticipatory breach”。(注:H.G.Beale(ed.),Chitty on Contracts,28th edition,London:Sweet & Maxwell,1999,p.1234.)
  美国的著名合同法论著Williston on Contract中说,anticipatory breach的含义是,合同的一方当事人在其债务履行期届满前的履行拒绝(repudiation)。(注:Wi
  【正文】iston on Contracts,ed.by Richard A.Lord,Rochester,N.Y.:LawyersCo-operative Pub.Co.,1990,Section 1300.)当代重要的合同法教科书Farnsworth on Contracts中说,一方当事人在其履行期届满前对其义务的履行拒绝,叫做“anticipatory breach”。(注:E.Allan Farnsworth,Cheshire,Fifoot andFarnsworth on Contracts,Second Edition,Aspen Publishers,Inc.,2000,Section 8.20.)
  其他著述中的定义也都是大同小异。
  可以说,尽管“期前”(anticipatory)在字面上有“预见”的意思,但是在期前违约规则的定义和具体解释上已经几乎完全抛开了这个字面意思。而很多学者乃至判例都批评“anticipatory”命名不当,会带来误导。
  在合同法教科书Anson''s Law of Contract中,作者说,anticipatory breach概念有误导性。该概念的字面意思似乎是,诉权的基础是在约定的债务到期日将会发生的违约,只是受害方被允许在某种意义上预见之,但是,很清楚的是,违约是因为履行拒绝本身而构成的。(注:J.Beatson,Anson''s Law of Contract,27th ed.,Oxford:OxfordUniversity Press,1998,p.543.这里提到的字面意思其实就是Frost v.Knight案件中的判决意见。参见上文。)另一教科书也说“anticipatory”的字面有误导性。(注:M.P.Furmston,Cheshire,Fifoot and Furmston''s Law of Contract,super note 3,p.551.)
  (三)正确的汉语翻译
  所以,汉语上在翻译和讨论anticipatory breach规则的时候,显然已经不必拘泥于“anticipatory”的字面含义,重蹈英文本身命名不当的覆辙,而是应当考虑其实际意义,确定恰当的中文对应概念。
  民法学界一般用“预期违约”来指代英美法上的anticipatory breach以及我国合同法上的有关规则。其他不常见的对anticipatory breach的翻译还有“预先违约”、“事前违反”等。(注:《英汉法律词典》编写组编:《英汉法律词典》,法律出版社1985年版,第52页。)这似乎是来自于我国80年代初的《联合国国际货物销售合同公约》的中文本中的用法。不过,在笔者看来,这并不是一个好的选择。
  anticipatory的字面有“预见的”“预期的”的意思。不过,即便从英国判例中的本义看,它的意思也和“预期”无关,而和预见、提前主张的意思有关。“预期”在中文中的用法很多。本义大概主要是“预先期待”。(注:《汉语大词典》(第12卷),汉语大词典出版社1993年版,第276页。)其中“预”有先于某个时间的意思,“期”则料想、期待的意思。以“预期”组成的词组,比如预期寿命,指人可能生存的年数,也就是说在当下估算某些人死亡之时的年龄。类似的,比如预期利润,都是指在事情发生前的预测。可是,anticipatory breach作为违约的一种,和料想、预测、期待都没有关系。也和期待利益或者任何从受损利益的形态角度的考虑没有关系。
  当然还有一种可能:“期”的意思是履行期,而“预”和“先”“早”类似,所以预期违约意思是在履行期之前的违约。但是,现代汉语习惯上恐怕很难对“预期”的字面作如此理解。
  “先期”本身有“约定日期之前”、“事情进行之前”的意思。(注:《汉语大词典简编》(上),汉语大词典出版社1999年版,第485页。)比如:会议3月1日开始,某人2月25日已经先期抵达。在辞书中以“先期”组成的词组似乎只有“先期抽薹”,指“二年生蔬菜在未形成肥大的食用部分前即已抽薹开花的现象”。(注:《辞海》(普及本),上海辞书出版社1999年版,第972页。)应当说“先期违约”对于描述“anticipatorybreach”已经比较接近。但是,“先期”有本应当在某个时间进行某种事情,却被提前进行的意思。“先期抵达”、“先期抽薹”都有这个意思。但是“anticipatorybreach”仅在英国的一种学说上被认为原本不是违约,但是法律允许债权人提前主张。也就是说,这种“提前”,主要是指债权人可提前主张,而不是债务人提前违约。


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