为了明了实在法的范围，我以为需要明了“法的司法标准论”。同以上三论有别的是，此论不是我所持有异议的，而是我所力倡而学界迄无明显回应的。这也是与确定法的范围有关的一个论题。我以为，判别一种规范是否属于法的范畴，很重要的一个标准是看其能否作为司法机关办案的主要依据。司法机关的职责是依法衡量已发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。在现代国家，能够列入法的范畴的，首先是立法主体所制定的、可以作为办案主要依据的规范性法律文件。在不少国家，典型判例正由于可以作为主要的、基本的办案依据之一，也被视为一种正式的法的渊源，英美法系的情形正可以说明这一点。在中国现时期，可以作为主要的、基本的办案依据的社会规范，首先是全国人大及其常委会制定的法律，其次是国务院的行政法规，再次是地方性法规、自治法规、根据授权产生的法规以及特别行政区的法律、法规。行政规章是办案的参照依据，因而它既不是典型意义或完全意义上的法，又不是与法无关，而是一种准法。承认和强调法的司法标准，既符合法的基本属性和特征，又可以据以判明中国现时期法的渊源的外延，矫正所谓广义狭义论，还可以指明司法机关应当适用的法的范围，其学理和应用的双重价值是不菲的。如果人们认清了凡是法就应能作为司法机关的办案依据，那么也就会相应地注意到司法机关不以有些法作为办案依据的情况是不正常的。这样的认识，对推进司法建设，改变中国
宪法和80%左右的法律完全不被作为办案依据的局面，从而改变中国司法弱化的局面，促进中国法的普遍实行，是大有益的。可惜中国学界和法律实务方面迄今对这一标准仍熟视无睹。倒是西方学者对这一标准多有领悟，前述霍姆斯、卢埃林、坎托罗维奇、波洛克、萨蒙德的论说便是实例。
当然，强调法是司法机关办案依据，不等于说所有可以作为司法机关办案依据的东西都可以列入法的范畴。司法机关的办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可以作为司法机关的办案依据。但这些社会规范作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且一般需要经过像《
民法通则》第
6条那样的认可。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。(注：关于法是能够作为司法机关办案的主要根据的观点，可详见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第35-36页。)
六
中国法之难行，还有其他种种根源。
法之不行的近期历史根源在于，中国人民最近一百多年的革命，对中国有史以来的旧秩序给予了极为有力的冲击，产生了人民共和国这一果实。但革命在冲击旧秩序过程中所表现的对于旧的法律制度的蔑视，和其后对列宁所言无产阶级专政不受任何法律约束理论的误解，使得人民共和国缺乏重视法制建设的观念基础。法治观念未能深入人心。正如董必武当年所说，革命是在突破旧统治的法制中进行的；夺得全国政权后，又彻底摧毁了旧的政权机关和旧的法统。所以仇视旧法制的心理，在执政党和群众中有极深厚的基础，这种心理可能引起对一切法制的轻视是不言而喻的。正如列宁所说，千百年来，国家都是压迫人民和掠夺人民的机关，它留下的遗产是群众对一切国家事务的极端仇视和不信任的心理。国家法制自然就是最显著地同人民切身利害有关的国政，人民群众对一切法制的轻视同样也是千百年来国家留下的遗产。加上建国初期接连发动的几次全国范围的群众运动都获得很大成绩，这些群众运动是不大依靠法律的，这可能带来助长人们轻视一切法制的心理的副产物，增加执政党和国家克服这种心理的困难。(注：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第349-350页。)后来又经受了长达十年的动乱对法制的践踏，不仅法律观念一时荡然无存，而且法律实践也差不多完全被弃于一旁。新时期和新时期的法制建设以及随后提出的法治国家建设，就是从这种近期的历史背景或历史阴影中生长出来的，因而不能不受到它的负面影响。消除这种影响，是使现今中国法获得有效实行的一个重要任务。
习惯与法的冲突，也是抵消法的作用使法在一定范围内难以实行的一个因素。各种社会生活中不可避免地要生长出许多习惯，使人们的行为受其规制。习惯可以是法的一种前身、一种来源。习惯也可以是法的实行的一种抵消力量。应当将习惯中可以吸纳到法中的因素上升为法律规范，同时也注意将不利于法的实行的习惯尤其是陈规陋习予以清理，使其不成为法的实行的阻力。习惯并不是都能同国家法律制度相吻合的，事实上是经常发生冲突的，如北京市立法禁止在有关场所吸烟，就使某些人的习惯同法发生冲突。立法的过程，或者说法律制度的建置过程，往往也是一种同习惯发生关系的过程。对好的习惯，良性的、有益的、进步的习惯，如果有必要则应当将其提升为法，对于不好的习惯，落后的、有害的习惯，甚至是恶习，如吸烟不分场合的习惯，就应当予以改造，例如在城市的公共场所就可以用法律制度禁止吸烟，抑制这方面的不好的习惯。实践上，这方面的制度规制并没有受到应有的重视，以至在一些法的产生过程中未能比较好地处理立法同习惯的关系，使所立之法在生活中往往难以实行。
法的普遍实行的过程，在相当大的程度上就是社会公众或老百姓愿意依法维护自己权益的过程。社会公众或老百姓要依法维护自己的权益，就需要普遍抱有权益意识。但中国传统非但不提倡反倒是扼杀这种权益意识。正如陈弘毅先生所言，在这方面中国的传统和西方是截然不同的。在西方，例如在古罗马，关于争取或维护某些私人物质利益的“争权夺利”，本身没有什么不妥，只要通过司法程度，公正地应用有关法律便可解决。而儒家思想孕育的中国文化，却对这样的“争权夺利”给予严厉的否定性评价，并希望减少诉讼，崇尚无讼的和谐的社会状态。在这个价值体系中，人类群体社会生活的基础不在于强制性实施的法律，而是伦理、道德、礼教，也就是人伦的秩序。根据这种思想，追求一已私利的人生是低下的丑陋的，高尚和美善的价值在于对自己自律、对他人宽容、礼让，而人格的实现则在于承担责任、履行义务，甚至舍生取义、杀身成仁、牺牲小我以成全大我。(注：陈弘毅：《中国法制现代化的道路》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第104页。)法国学者勒内·达维德，在他的一部名著中对中国的此类传统还有更为广远深入的描述。(注：详见[法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第485-499页。)这种传统，绵延了二千年，直到今天还在深刻地影响着，确切地说，还在毒害着我们的民众。在这种传统的熏陶之下，中国的民众不到走投无路的地步，通常不会诉诸法律来维护权益，中国的法律、司法、诉讼，一般说就是仅仅被看作惩奸罚恶的工具，它们在社会生活中所扮演的，不过是辅助伦理道德和礼仪教化的角色。
