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论法之难行之源

  研究方法方面主要的问题尤其凸显为:近些年来在法学领域引进了诸如社会学的、经济学的以及其他多种学科的研究方法。这本来是好事。但如果要用这些方法完全占领法学领域,代替法学研究的应有方法,便会随之产生负面作用。这些方法都应当是法学研究的辅助性方法,如果不是这样,而是喧宾夺主,则不仅影响法学研究自身,也会波及法学教育,而且还不利于法制和法治实际生活的科学发展。每一种学科之所以能够称为一个学科,最主要的标志是它有自己的独立的研究对象和研究方法。同每一种学科相对应的实际生活,所特别需要的方法指导,首先也是这一学科所应有的方法。如果法学研究主要是以社会学、经济学和其他学科的研究方法为主要方法,而舍弃自己的方法,或认为法学本无自己的方法,那么法学作为一个独立学科的地位和价值就不复存在了,在那种情况下,法学就是杂学。这样的杂学,是不能引领法制和法治的发展,是难以指导法的产生和法的实行的。
  同研究进路和方法相关联的一个问题,是学界存在着我在多种学术会议上谈到过的诸如此类的现象:一些学人长年疏于参与法律实际生活,对法律实践不感兴趣,他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。有的人喜好把门窗关起来,甚至把窗帘也拉上,然后猛抽烟,想啊想啊,终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀,终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼,吸引了学界的广泛注意力,大家跟着这个“新潮”,在这个城市和那个城市热烈“研讨”,于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家忙碌于和陶醉于这个新热之中时,他已开始猛抽第二支烟,准备作新一轮的振臂一呼的工作了。于是,学界的众生们在不久又将“与时俱进”,赶赴“新的热点”了。可怜的人们呵。
  二十多年来,我们的法学研究在相当程度上就是这样运作过来的,它同生活的真正的需要,它同真正成熟的深厚的法学研究相比较,距离是何其远呵。在我们的学界是不是已经产生或需要警惕滋生像当年瞿秋白所描写的“文人”呢?或是我们距离这样的“文人”还有多远呢?瞿秋白是这样说的:一为文人,便无足观。所谓“文人”正是无用之人,这是吟风弄月的“名士”,或者说简单些是读书的高度游民。他什么都懂得一点,可是一点没有真实的智识。正因为他对于当代学术水平以上的各种学问都有少许的常识,所以他自以为是学术界的人,可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得,所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生,或是工程师,化学技师,真正的作家,你自己会感觉到每天生活的价值,你能够创造或修补点什么,只要你愿意。就算你是一个真正的政治家吧,你可以做错误,但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误,但是也会认真的为着自己的见解去斗争,去实行。只有文人就没有希望了,他往往连自己也不知道究竟做的是什么!(注:瞿秋白:《多余的话》,载《中国二十世纪散文精品·瞿秋白卷》,太白文艺出版社1996年版,第18页。)
  由于对法学的性质和任务的认识和定位存有偏差,又由于法学研究的进路和方法也存有问题,在观察、界定和阐述具体学术观点时,就不可能不出问题。比如,单就与本文主题有关的论题而言,就可以列出不少。以下试举数例:
  关于“立法膨胀论”。早在1980年代后期,学界就有人提出此论,后来附和此论者益众。此论持有者大多是有感于中国法的实行效果不好,而立法的发展(数量方面)却相当之快,有某种反感,而发表这一意见的。与此论相关或相近的观点还有小视或贬斥立法的种种言论。然而“立法膨胀论”是不利于法的普遍有效实行的,是高抬中国立法了,是不符合事实和不了解情况的。法的普遍实行,也是需要讲“规模效应”的,是需要法本身在数量上有相当大的规模的。这好比一条街上只有一个或几个商店并不能构成繁荣的商业场景,而只有这条街上有许多商店,才能造成繁荣的商业场景一样。而且,“膨胀论”提出的时候,中国还只有不足二百个法律,到现在也只有四百稍多一点法律,如何称得上“膨胀”呢?中国这样一个泱泱大国,只有几百个法律还算多吗?在这样一个缺乏法治传统的泱泱大国建构法律制度、建设法治国家,只搞了几百个法律,就值得我们着急,说太“膨胀”了吗?君不见,美国这样一个判例法和制定法并重的国家,它的一个州,例如弗杰尼亚州的制定法,就比制定法传统占据主导地位的欧洲一些国家的法律还要多吗?
  关于“超前立法论”。这是一个较为激进的观念。这一观念是在中国法学市场有待繁盛和法治实践有待发展的情况下,基于对严重存在的立法滞后现象不满而萌生的,其真理性本来相当有限。但它一经提出,竟风行一时,有人甚至主张以其作为中国立法的一项原则。其实,对这一观念,是既不能简单予以拒绝也不能简单加以提倡的。需要以立法调整的社会关系异常复杂,对有的社会关系完全按常规的方式作立法调整,未必是上佳的选择。在这种情况下,舍弃常规的方式,采用超前的方式,不失为正确的选择。但更重要的是,立法的主要目的在于调整一定社会关系,在这种社会关系形成之前便预先以立法对其做出调整,显然有悖于立法的基本经验和法理常识。虽然人们在社会关系形成之前可以对其前景做出预测,但预测结果总有两种可能:可能预测对,也可能预测不对。如果预测不对,根据这种预测“超前”立出的法,岂能算作科学的法,岂能行之有效?(注:参见周旺生:《试论提高立法质量》,载《法学杂志》1998年第5期。)
  关于“广义狭义论”。西方人把法分为自然法和实在法两大类,前者是广义的法,后者是狭义的法。这是很有见地的。中国学者也有人效法这种两分法,把法分为广义和狭义两大类。可惜他们没有学到两分法的精义,不是把法分为自然法和实在法两大类,而是在实在法内部对法作两分法的区分。亦即迄今绝大多数法理学教科书所界说的:广义的法是指所有国家机关制定的规范性法律文件,狭义的法专指全国人大及其常委会制定的法律。这种将实在法分为广义和狭义两类的观点和方法,貌似可以圆通地解说法的范围,实则在理念上是忽略了实在法的禀性,混同了实在法和自然法的界限。因为实在法的禀性在于它的实在性,它应当有确定的范围。在实践上则表现为一走进法制和法治实际生活,马上就碰壁,根本不能说明生活中的法的范围,因而丝毫无益于立法和法的实行。比如,你作为一个法官,你在办案时不能宣称你是广义论者,认为所有国家机关的规范性法律文件都是法,都可以作为你的办案根据;同样的,你也不能宣称你是一位狭义论者,认为只有全国人大及其常委会的法律才是法,才可以作为办案的根据,而国务院行政法规和地方有关人大及其常委会所制定的地方性法规不是法,不能作为办案的根据。这样一种表面看似乎十分圆满,可以把各种不同的规范性法律文件分别纳入广义或狭义法的概念之中,而实则完全不能说明实际上的法的范围、与实际生活无益的所谓“法理”,有何价值?这不是瞿秋白所说的那种“文人”的一种解决问题的方式吗?那些漠视实在法的范围的确定性,或是把生活中的习性和惯例之类也视为法的组成部分的认识,或是在诉讼活动中仅仅援用或适用三五十个法的做法,难道不是同这种“广义狭义论”的负面效应相通的吗?


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