法之难行的再一个突出的司法原因，在于中国司法人员的业务水准和其他有关素质亟待提升。司法人员品质上要清正廉洁，作风上要文明用法，能够抵御腐败，这些都是完全必要的。但仅有这些还不够。称职的司法人员，还应当在业务上懂法精法。2001年山东省高级法院报请最高人民法院处理那起被人称为宪法司法化第一案，典型地说明了这一点。其实，这起冒名顶替上学一案绝不是一种奇案重案，而不过是一起普通的民事案件，根据
中华人民共和国教育法第
81条的规定，结合其他有关法律规范，便可干净利落地办理此案。但省级法院办理此案的人员，最高法院涉及此案的人员，竟然不了解
教育法的有关规定，竟然以为在
宪法之外没有关于处理此类案件的法律根据，竟然只知道根据
民法通则而不知道也可以根据别的法律办案。特别令人痛心的是，这起普通的民事案件，竟然被冠以
宪法司法化第一案。有关人员竟然不了解，违宪的主体通常是比较特定化的，通常只有国家机关及其负责的国家工作人员，政党和其他有关社会组织，才是构成违宪的主体，只有它们违反
宪法的立法行为、行政行为、司法行为和其他有关行为，才是处理的对象。一个普通公民即使想成为违宪的主体，通常也没有这样的机会。在这个世界上，你在别的国家是发现不了处理违宪案件的矛头是指向普通公民的。而中国五十多年没有处理过一起违宪案件，现在终于有了“
宪法司法化第一案”了，终于有了对“违宪案件”的处理了，但遗憾的是，处理的矛头竟然是指向普通公民。有人竟然为此案论证说：公民的受教育权是
宪法所确定和保护的权利，侵犯了公民的受教育权就是违宪，因此就可以根据
宪法处理此案。按照这样的“理论”和“逻辑”，中国只要有一个
宪法就足够了，因为任何法律权利实际上都是直接或者间接来自于
宪法或派生于
宪法的。杀人、放火、投毒之类的刑事案件，也都可以根据
宪法来办理，因为这些行为所侵犯的权利，更是
宪法所注重保护的权利。这样的情形，这样的理论和逻辑，在新时期法制发展已逾二十年、法治国家建设的目标已经确立五年的背景下发生，如果说不是触目惊心，也是让人扼腕长叹的。如果我们的司法人员的业务素质达到了一定程度，山东省这起平常的民事案件如何能够陡然变成一起中国新世纪的惊世之案，审理此案又怎么会上升到使用
宪法的高度。这是中国司法苦涩的一幕!
五
在中国，法之难行，法学也难辞其咎。
法学作为一种精神品格，作为一种理论牵引，对于法制和法治的极端重要性，学界无人不晓。但知道是一回事，能否运用自己的法学服务于法制和法治，能在多大程度上给予法制和法治以积极有效的影响，则完全是另一回事。二十多年来，中国法学对法制和法治所起的作用，有不少是积极、进步和富有成效的。这一点不是本文讨论的主题，我们姑且不论。但学界同样存在许多有负于法制和法治进步的现象。这些现象中，有不少就与法之难行相联。
首先是法学的性质和任务问题。法学就其本性而言是经世致用的学问，法学固然可以并且也应当研究各种看来与实际生活无直接关联的问题，但其主流应当是实在地、系统地、深入地研究法制和法治的实际生活，法学教育的主流应当是培养实际生活所需要的法律人。如果我们的法学研究和法学教育事实上就是这样做的，学界便会自然形成这样的共识：我们日思夜想的法制和法治，实际上主要就是为生活提供法律制度规制和实施这种制度规制。为生活提供法律制度规制，这是法制的要义；实行这种制度规制，这是法治的真谛。学界有这样的共识，则法之不行、法之难行的问题，便早已不仅为人们所叹惜，而且更会激起大量学人研究其根源和对策，促成法之不行、法之难行局面的改变。国外法学研究和法学教育素来是以经世致用为要旨的。阅读西方法学学人的论著，即便风格很“法哲学”的论著，我们依然可以非常清晰地看到它们是以法制和法治的实际生活为主要研究对象的，在那里很难发见没有生活背景的虚玄空谈。西人的法学教育，即便是耶鲁和哈弗的法学教育，则都直接宣称就是为了培养法律人(lawyer)而存在的。而我们至今还要为坚持这一常识性的论题展开论证。
同法学的性质和任务相关联的一个问题，是法学研究和法学教育人员亦即法学专家应当参与法制和法治实际生活，对实际生活发生影响作用的问题。法学专家之所以对法律实际生活有重要作用，主要是因为法和法律制度是需要人来发现或创制的。不同的人会有不同的发现或创制成果。一般说，法学专家更有条件做好这种发现或创制工作。当然，法学专家能否对实际生活发生影响作用，在相当程度上取决于法律实际部门能否认识到法学专家的作用并能否正确对待他们的作用，是否给他们发挥作用的机会和条件。在中国，由于法律制度和法治过去非常落后，以至形成法律实际部门拒绝或不喜好吸纳法学专家参与其事，这样的传统至今仍然很有影响。但另一方面，今天的法学专家能否参与法律实际生活，也取决于法学专家自己是否愿意参与、是否有能力参与。就学界而言，恐怕不能光埋怨法律界不重视、不了解和不理解自己，要想一想自己写过几多对法律界来说可以算得上是能够经世致用的书或文章。不要光想人家不识货，光想世有伯乐而后方有千里马，要想一想如果学者中果真有许多千里马，即使没有识货的伯乐，随便谁来挑，也会挑出几匹。不要光责备法律界或决策方面没有让自己发展作用，没有给予自己机会，要想一想自己有什么真的本领，是否真的值得人家给予机会。当我们写书写文章时，还要想一想自己的作品是否能为生活服务，在生活真的要选取我们的作品予以采纳时，我们会不会因为自己的作品不足以担当此任而不安甚至内疚。
由于对法学的性质和任务的认识以及定位存有偏差，法学研究的进路和方法便自然会出问题。研究进路方面主要的问题突出地表现为理论与生活的严重疏离。我在一篇文章里谈到这方面问题时，举证了这样一个实例：最近二十年来，中国的法制建设和法学理论都相当注重借鉴外国尤其是美国。这与几十年前中国人对苏联的重视，至少在形式上几无二致。然而有意思的是，法学理论方面所重视所倾心的，是美国的判例法制度及其方法，是人家的地方性知识。不少青壮年学者在推介这些东西方面，充满着热切的情绪，并且希望着把这些东西移植到中国，力倡在中国推行之。他们的推介还感染和启动许多还要年轻一些的学生或学者，以至不少年轻的学生或学者不知从什么时候起，已经不大读中国人自己的书本了。同高度重视美国的判例法形成鲜明反差的情形是，这些年来尚无一人专注于系统研究美国的成文法及其可资中国借鉴的资源。但另一方面，当然也是更为重要的方面，二十年间中国的法制和法治所注重的，倒首先是人家的制定法，中国人制定法律、法规总是希望了解和搞清楚人家相应的法律、法规及其所规定的制度，特别是想搞清楚美国的法律、法规及其所规定的制度是否可以为我所用。这就在如何连接国际、向外国学习，如何移植或借鉴外国的好东西方面，形成了鲜明的反差：法制和法治实践方面连接的是人家的一套东西，法学理论方面连接的是人家的另外的东西。更有意思的是，法学理论与法制和法治实际生活这两个方面就都这么繁忙着，很少相互干预，以至迄今还没有人注意这种法学理论与法制和法治实际生活非常明晰的疏离现象。究竟美国的成文法和判例法在中国何以有此遭际?中国的理论与生活如此疏离究竟意味着什么?是中国的法制和法治实际生活过于落后，还是法学理论研究太不得要领或貌似新潮而实则落后?这些问题总是在我的心头萦绕着。(注：参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版，序文第1-2页。)
