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论法之难行之源

  行政执法对法的普遍有效的实行,有多方面的不利影响。首先是改变了法的实行的性质。现代社会的法的实行,是旨在实现公民和社会组织法定权利和法定义务的专门活动。国家行政机关的职权和职责之一,就是为实现这种法定权利和法定义务提供必要的帮助。这种职权和职责需要通过依法行政来实现。如果不是依法行政,而是所谓行政执法,那就使行政机关的法的实行行为,变为由行政机关即政府迫使公民和社会组织在法面前就范的行为。这显然是同现代法的实行的宗旨相背离的。另一方面,现代行政法的调整范围是广泛的,在法的体系中所占比重相当之大。如果行政机关不是依法行政,而是实行所谓行政执法,就会使所执之法变为专门规制乃至管制公民和社会组织的规范,从而就使行政法的实行容易失去广泛而自觉的社会基础。再者,指望通过行政机关执法来实现法律、法规和规章的价值,就等于将行政机关合法地置于既是立法者又是执行者的地位,因为中国现今的法律之中,75-85%是由行政机关起草的,行政法规和行政规章则完全出自行政机关。这是危险的,这是法治的大忌,是一种新的集权。
  同行政执法概念相联的,还有执法主体的概念。这也是一个中国化的概念。因为在法治环境之下,法一经公布实施,相关的个人和组织都应当遵守。它的规定针对谁,谁就要遵循它的规定;与谁相关,谁就是执法主体。谁违反了法的规定、侵害了谁的合法权益,被侵害者就可以诉诸法律,要求司法机关或其他国家机关依法追究侵害者的责任以保障自身的合法权益。只是在谁违反了法的规定侵害了社会、国家、组织或个人利益时,有关社会主体或国家机关就不仅有权利而且有义务依法追究侵害者的责任,以维护被侵害者的利益。在法治国家,主要的、大量的执法者,不是专门设置的执法主体,而是利益相关的个人和组织。另一方面,在市场经济环境之下,调整市场经济关系的法律、法规和规章,主要的任务就是以法的形式,在市场主体之间实行与市场经济要求相适应的权利资源的配置,它们的实行,更是主要依靠市场主体自己的遵守和执行,专门的国家机关实际上只应当是法的实行的辅助者。但是,在中国,长期以来一直存在着一种观念,认为一个法如要获得有效实施,就需要有一个专门的执法机关或执法主体,没有专门的执法主体,法就不能贯彻实行。这种观念在实践中也有很大影响,实践中往往在立法的同时,也谋划着、孕育着相应的执法主体。人们衡量一个法能否有效实行,也看有没有执法主体,或是看执法主体的状况。这实际上是把法的贯彻执行仅仅看成了或主要看成了一种政府行为,不理解法的实行主体,更主要的是与法相关的各种社会主体。这是落后的理念,是人治的一种表现。因为在人治环境下,法的贯彻实行,便是官府的事情,而不是全社会的事情。(注:见周旺生:《论中关村立法的创新性品格》,载《中国法学》2001年第4期。)
  关于这一点,我们在中关村立法的过程中实施了变革。在《中关村科技园区条例》的制定过程中以及条例公布实施后,很多人也提出条例的执法主体是谁的问题,对条例没有专门的执法主体保证其实施而深表疑虑。然而,此次中关村条例的起草和制定坚决摒弃了这种落后的观念,确立了以市场主体为主要的执法主体的新的理念,不再强调设置专门的执法主体。条例的许多规定,都体现出这种新的理念。条例第11条关于以高新技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商约定的规定,第14条关于科技成果的完成人和参加人可以自行实施转化并根据与本单位的协议享有约定的权益的规定,第15条关于离岗、兼职的创新、创业人员可以与原单位以合同约定保留其与原单位的人事关系的规定,第22条关于市场主体未经依法约定不得限制交易对方的再交易行为的规定,第25条关于有限合伙的合伙人应当签订书面合同以约定他们之间权利义务的规定,第26条关于风险投资机构的注册资本可以按照出资人的约定分期到位的规定,还有第33条关于人才引进、第42条和43条关于竞业限制、第44条关于保守商业秘密等等的规定中有关“约定”的规定,都意味着确定了这些方方面面的市场主体,可以通过“约定”亦即合同的形式,实行自己的权利和履行自己的义务。这就无异于确定了这些市场主体的执法主体的地位,从制度上使市场主体成为主要的执法主体。在此基础上,条例以专章对各种违反条例的行为的具体法律责任做出一无遗漏的规定,而追究责任的主体则分别是市场主体、政府部门和司法机关。这就形成了一个以市场主体为主要法的实行主体的新的执法体系。这是条例先进理念的一个成功的果实,是对既有执法体制的一种有效的变革。(注:见周旺生:《论中关村立法的创新性品格》,载《中国法学》2001年第4期。)
  我们在建置中关村科技园区法治环境时,针对许多企业以及其他有关方面提出中关村条例的执法主体是谁的问题,针对大家顾虑中关村条例没有专门的执法主体会不会影响条例所确立的权利兑现的问题,做出这样的回答:《中关村科技园区条例》就好比一块土地,制定了这个条例,就等于给大家提供了一块土地资源,至于在这块土地上能否长出好的庄稼,要看大家在这块土地上挥洒多少汗水。那种习惯于由政府执法从而使法定权利得以实现的恩赐型、奴仆型权利获取方式,是落后的。权利是我们自己的,我们应当为实现自己的权利做出必要的努力,而不能单纯地等待权利的降临或权利的恩赐。
  从行政方面观察中国法之难行的根源,自然还会有诸多发现,而远不止以上所述。兹再举例两则:
  其一,一些没有立法权的国家机关,以自己制定的规范性文件违背和抵消国家法律、法规或法律制度,是被抵消的法律、法规或法律制度难以实行的一个原因。如1994年4月8日,原武汉市税务局制定了一份称为《实施新税制及搞好企业的税收政策措施意见》,下发给科、所长以上干部掌握执行。这份文件有120条,其中违反国家统一税收法律制度、擅自制定的所谓税收政策的条文就有63条,还有13条属于所谓自行放宽税收政策的条文。这样的文件,必然干扰国家统一税收法律制度在武汉市的贯彻实行。(注:《违反国家税法擅自制定政策 原武汉市税务局被通报》,载《法制日报》1995年2月18日,第2版。)此类现象在实际生活中随处可见。


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