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论法之难行之源

  中国立法质量的上列问题,是由观念、制度和技术种种方面的原因造成的。从观念方面看,偌大的国家没有足够数量的具体的立法观念从正面影响立法,一些颇为人们注意且颇为流行的立法观念,或是本身失之于不科学,或是往往为人们以不科学的方式所理解所运用。立法实践并非是在人们自觉地运用科学理论的指导之下进行,构造立法蓝图、作出立法决策、采取立法措施,极少想到依据立法理论。有些重要的立法措施和立法规定,与公认的、正确的立法理论相悖。立法实践中出现的许多问题需要得到理论的、科学的解答,但得不到这种解答。立法实践中不断产生的经验教训,应当得到认真及时的理论总结,但得不到这种总结。发展着的立法实践需要有走在实践前面的系统、科学的立法理论予以指导,但没有这种理论指导。实际上,我们的立法实践,主要是摸索的实践、试验的实践,而不是自觉的实践。这就不能不常常付出本来可以避免的沉重代价、支付本来可以免交的高额学费。现在应当针对这种现象,加强理论与实践的融合,改变决策方面几乎无人能从战略高度注意聚集人力、投以物力来推动立法理论研究开展的局面。(注:参见周旺生:《试论提高立法质量》,载《法学杂志》1998年第5期。)
  从制度方面说,立法要有好的质量,需要有好的立法体制。在这种体制中,立法主体应当是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构,应当是由高素质的立法者和立法工作人员所组成。如所周知,人大及其常委会的会期短,全国人大及其常委会的人员又多,与会代表或委员难以充分发表意见。尽管立法法规定实行三审制,但仍然不能从根本上保证代表或委员有充分发表意见的机会和时间。并且,代表甚至委员的意见能否为有关方面看重,一般取决于相关工作人员是否选择他们的意见并将其载入有关会议文件。就是说,法的最终产生是否真正体现立法机关的集体意志,也是一个问题。这对立法质量不能不产生负面影响。另一方面,目前中国绝大多数法,出自不大懂法甚至全然不懂法的人员之手。在中国,不仅法官、检察官很少直接来自经受专业训练的人员,立法人员的职业化和专业化更是鲜有人关注。而立法是一门科学,只有懂得立法的专业人员和专门机构,才可能立出科学可行之法。中国立法实践一般都不把立法当作科学看待,而是当作一项工作来看。工作自然是任何人都可以做的,是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法,一般说是难以立出科学之法的。改变这种局面,需要从立法的职业化、专业化开始。立法的质量问题,说到底是人的质量问题。再一方面,忽视以至轻视立法专家的作用,把一般法学专家同立法专家的作用混同起来,更是造成立法不良以至难以实行的直接原因。
  在运作技术层面上,无论是决策者还是实际运作者,普遍不重视、不研究立法技术。对何谓立法技术,其重要性何在,如何运用立法技术使立法运作得以科学化,知之甚少。在立法运作过程中,不谙运用科学的立法技术。人们通常看不到科学的立法方法、策略与立法质量的联系,看不到立法的规律性要求与立法质量的联系;看不到立法预测、规划、决策与立法质量的联系;看不到法案起草、法案起草人的挑选与立法质量的联系;看不到加强委托起草、合作起草与立法质量的联系;看不到法的名称安排、内容安排、结构安排、总则分则附则罚则细则安排与立法质量的联系;也看不到立法语言文字的运用与立法质量的联系;等等。这样,就既不注重运用也不善运用立法技术来保证立法获得好的质量。(注:参见周旺生:《试论提高立法质量》,载《法学杂志》1998年第5期。)
    三
  中国法之不行的另一个特别重要的根源,在于绝大多数法律、法规和规章,被认为应当由行政机关作为执法主体来执行,通过行政机关的这种所谓执法行为,使法得以实现。据统计:“在我国,80%以上的法律,90%以上的法规和规章是由行政机关负责执行的。”(注:见《贯彻实施<行政处罚法>切实提高依法行政水平》,载《法制日报》1996年6月9日第1版。)这个数据表面,所谓“行政执法”问题,的确是二十多年来中国法律理论和实践的极大误区之一。
  行政执法之所以是极大的误区,从根本上讲,在于行政执法是一个人治的概念、人治的现象,它与现代行政、现代法治是格格不入的。在现代国家,司法机关是依法审理案件的机关,行政机关则是依法实施行政行为的机关。行政行为的目的和内容,是依据法定职权和职责,兑现或保障有关个人和组织的法定权利,并使其义务得以履行。如果绝大多数法律、法规由行政机关来“执行”,这就不是在实行法治,而是在用法为行政服务,行政就是目的,执法就是手段。这就是人治,是精巧的人治。
  依法行政,是现代行政机关与法之间所存在的最基本的关联。依法行政与行政执法是完全不同的两个概念、两个现象。依法行政是一个用法的概念和现象,指行政机关应用法实施行政行为,所强调的是政府应当在法的范围内行政。依法行政包含依法行使行政职权和依法履行行政职责两个侧面。而行政执法则是一个站在社会之上和法的范围之外的一个概念和现象,指行政机关以专门主体的资格或身份,手中执掌法律、法规和规章,用以规制社会生活和社会主体。行政执法这一概念和现象,使行政机关同社会和各种社会主体疏离开来,成为社会的掌管者。一言以蔽之,依法行政象征着法治,主要是个法治的概念和现象,而行政执法则带有浓厚的人治意味,象征着人治。在封建专制时代,一般难以存在依法行政,而只能存在依权行政,因而执法是那个时代的行政的显著特征。在现今时代,行政执法应当为依法行政所取代。正因此,我们在现今西方学人的著述中,是读不到行政执法这一概念的。(注:现在我的手边正好有几本外国人所写的行政法著作,一本是美国学者伯纳德·施瓦茨所著《行政法》,这是群众出版社1986年出版的、由徐炳先生译为中文且在中国学界引用颇多的著作。另一本是德国学者哈特穆特·毛雷尔所著《行政法学总论》,这是法律出版社2000年出版的、由高家伟先生译为中文的一本66万字的著作。还有一本是日本学者盐野宏所著的《行政法》,这是法律出版社1999年出版的、由杨建顺翻译、姜明安先生审校的72万字的著作。这三部行政法著作,都没有行政执法的概念。)行政执法,这是外国人听不懂的概念,是与人治相连的中国化了的一个概念。


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