在合同有效阶段。我国传统民法理论上的民事法律行为的一般有效要件是：（一）行为人有行为能力；（二）意思表示自愿真实；（三）行为内容合法；（四）行为不违反社会利益和公共道德。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
5条规定合同的有效要件由主张权利存在者承担举证责任。对于这一点，笔者颇有异议。由于民法“缔约自由”思想的影响，法律一般不应该对当事人合同的效力提出异议。 所以，为了某些公共利益的保护，法律对于民事合同行为效力的限制是以例外原则的形式出现的。也就是说，民事合同在一般情形下自然具有法律效力，而在法律规定的特殊情形下，不具有法律效力。从语言形式上来说，一般有效要件规定所采用的方式是消极的以负面列举的方式，规定合同不应该存在的内容；并且这种消极的规定都是例外情形。相对于例外情形来说，一般情形下合同关系成立后立即发生效力。 从逻辑学上分析，传统民法理论中的一般有效要件属于合同成立的必要条件，是消极要件，也就是说无该条件的满足，则该合同必然不产生效力。这些例外原则规定的本质是阻碍民事合同效力的发生，因此应当属于权利妨碍规范，由主张权利不存在者承担举证责任。
至于附条件期限的合同行为，首先是条件或者期限本身存在与否的法律要件的归属问题。笔者以为条件或者期限是对合同效力的一种消极的限制，阻碍合同效力的实现，因此应当属于权利妨碍规范，由主张权利不存在者承担举证责任。
3．权利消灭规范
权利消灭规范，指在权利产生之后以对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭的法律要件。权利消灭规范的存在旨在于消除已经产生的权利的法律效果，因此该类规范由于其时间发生上的滞后性使得其与权利成立规范和权利妨碍规范的界限一清二楚。权利消灭规范对于支持权利不存在者来说是积极的对抗要件，因此应当由支持权利不存在者承担举证责任。我国《
合同法》第
91条规定了7种合同权利义务终止的方式，该7类合同终止方式的法律要件由支持权利不存在的主体承担举证责任。
4．权利排除规范
权利排除规范，是指赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使的法律要件。权利排除规范也发生在权利产生之后，其法律效果在于暂时阻止权利人的权利发生相应的法律效果，但并非消灭其权利的存在，属于消极的法律要件，应当由主张权利不存在者承担举证责任。
（1）条件或者期限尚未完成的抗辩权。这个问题应当根据条件或者期限的类别不同进行区分。附生效条件或者期限的合同行为，属于合同有效的积极要件，由主张权利存在者承担条件或者期限满足的举证责任；附解除条件或者终止期限的合同行为，属于合同权利义务消灭的消极要件，由主张权利不存在者承担条件或者期限满足的举证责任。
（2）同时履行抗辩权和先履行抗辩权。这两种抗辩权的效果在于暂时排除权利人权利的行使，属于权利排除规范。
（3）代位权和撤销权。这两种权利的法律效果在于排除权利人权利的行使，使其手中的权利或者正在实施的行为不发生预期的目的，因此属于权利排除规范。
5．总结
为了研究、阅读的方便，笔者将上面的论述总结图表如下：
合同行为中主要法律要件的举证责任分配图
阶段
法律要件
我国《
合同法》的规定 所属规范类别
举证责任承担者
要约
要约的认定 第14条
权利发生规范
主张权利存在者
要约的生效 第16条
要约的失效 第20条
不可撤销的要约 第19条 权利妨害规范 主张权利不存在者
承诺 承诺的成立 第21、22、23、24、30、31条
权利发生规范
主张权利存在者
承诺的生效 第25条
承诺的撤回 第27条 权利妨害规范 主张权利不存在者
生效
积极有效要件 批准登记 第44条
权利发生规范
主张权利存在者
追认
第47、48、51条
消极有效要件 无效 第52、53条
权利妨害规范
主张权利不存在者
可变更可撤销 第54条
第55条 权利发生规范 主张权利存在者
效力待定 第47-51条
权利妨害规范
主张权利不存在者
条件期限 第45、46条
履行阶段
同时履行抗辩权 第66条
权利排除规范
主张权利不存在者
先履行抗辩权 第68、69条
代位权 第73条
撤销权 第74条
合同变更 第77条 权利发生规范 主张权利存在者
合同转让 第80-89条
第79条 权利妨害规范 主张权利不存在者
终结 履行 第60-65条
权利消灭规范
主张权利不存在者
解除 第93-97条
抵消 第99-100条
提存 第101-104条
免除 第105条
混同 第106条
其他情形 第91条
（二）侵权行为
侵权行为是一种事实行为，事实行为不以当事人的意志而产生法律效果，因此侵权行为法律要件举证责任的归属问题往往取决于立法者的利益衡量。为了解决侵权行为中的举证责任分配，实体法中形成了过错责任、推定过错责任以及无过失责任 ，以实现侵权行为法律要件的归属。但是，在成文法系国家，层出不穷的新型侵权案件接踵而至，这使得侵权行为法律要件的分配往往会扑朔迷离。而相反，以法律行为形式出现的
合同法，由于立法者对其形式和内容的宽容性，各种新型的合同也能包容在旧有的体系之中。相对而言，在
合同法领域内新型合同法律要件的分配同样是明朗的。而侵权行为虽然形成了四种责任归属体制来分配法律要件，但是对这四种责任归属的内涵（也就是什么类型的案件属于什么类型的归责原则）却并不明确。因此新型侵权案件的责任类型归属成为举证责任理论界争议最大的问题，这也导致了举证责任分配的“新说”产生。
由于归责原则的存在，侵权行为法律要件的举证责任分配是相当明确的。依照通说，侵权行为的法律要件共有五项：主观过错，侵权行为，损害后果，因果关系，违法性。 其中，违法性指的是侵权行为的违法性阻却事由。侵害他人的权利，原则上具有违法性，但是可以因为某些事由的存在而阻却其违法性，比如：正当防卫，紧急避难，自助行为等等，由于“违法性”要件的存在，阻碍了受害人获得赔偿的权利，因此“违法性”要件应当属于权利妨碍要件，由主张权利不存在者承担举证责任。而对于其他四个要件，则会因为归责原则的不同，而由不同的当事人承担举证责任。于过错责任和过错推定中，该四个要件完全由主张权利存在者承担举证责任。但是在实行过错推定归责原则的案件中，由于在该类案件中若使被害人对于加害人过错的法律要件承担举证责任，将会使得被害人有难以获得赔偿的危险。法律推定加害人过错以及因果关系的存在，由加害人反驳自身没有过错或者不存在因果关系。虽然从表面上看，在过错推定中好像是出现了“举证责任的倒置”。但是从本质上来说侵权行为四个法律要件的举证责任依然是由受害人。只是法律对过错要件和因果关系要件所依据的事实进行了法律推定，而这个法律推定属于“无须证明的事实”，免除了加害人的主观举证责任而已，但是客观举证责任仍然由被害人承担，加害人在诉讼中所承担的也只是主观举证责任而已。而对于无过错责任来说，其根本否定了过错作为侵权行为的一个要件。不但受害人无须承担过错的举证责任，而且加害人也不得通过主张自身的无过错进行免责。但是，受害人依然要承担侵权行为、损害后果、因果关系这三个法律要件的举证责任。当然，无过错责任所规定的案件中也存在相当权利妨害要件，比如《
中华人民共和国产品质量法》第
41条第2款的规定就属于权利妨害规范，应当由生产者承担该法律要件的举证责任。
由于无过错责任一般都由法律加以明确规定，因此法官没有自由裁量的余地，所以关于无过错责任中举证责任的分配不成为问题。而过错推定责任则存在一般的过错推定和特殊的过错推定。 特殊的过错推定在我国也是由法律明确规定的，所以特殊的过错推定和无过错责任相同，基本产生不了举证责任分配的问题。但是一般的过错推定却并非由法律进行规定，而是由法官进行自由裁量。由于过错责任与一般过错推定责任之间界限的模糊性，以及立法的不明确性，则常常会产生举证责任的问题。这就需要法官首先能够理解过错责任和过错推定责任的立法意图，然后通过举证责任分配标准中的目的解释，对具体案件中的举证责任问题进行解释。
推定过错责任的立法思想在上一段中已经有所提及，故不再言。过错责任立法的意图是：除非存在特殊事由，被害人必须自己承担所生的损害。这种立法意图在于避免增加损失，因为被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。 过错责任的立法理由有三，“（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已经注意的能事时，在道德上无可非难，非不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若以尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。” 从上我们可以看出，推定过错责任的立法目的是为了保护受害人，而过错责任的立法目的是为了保护加害人。两者立法目的的不同，导致举证责任分配确定的时候只有适用目的解释中的第二个和第三个原则，这是就需要法官进行一定的自由裁量了。
