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3．基础事实说
“由于将事实认定为消极和积极来确定举证责任分配的弊端，学者们开始另辟蹊径，跳出积极和消极的分类来分析举证责任分配的原则。基础事实说应运而生。该学说将事实分类为权利发生要件事实、权利消灭要件事实和权利妨害事实。认为在诉讼中主张权利发生的当事人应当对权利发生要件事实承担举证责任，相对方对权利发生的欠缺要件（即权利消灭要件事实和权利妨害事实）事实承担举证责任。” 该学说开创法律要件分类说之端倪，上承消极事实说和推定说，下启法律要件分类说。
（三） 法律要件分类说
1．罗森伯格的规范说
罗森伯格认为：“不适用特定的法规范，其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和举证责任。”然后他得出结论——每一方当事人都必须主张和证明对自己有利的法律规范。在此基础上，罗森伯格将法律规范分类为：一，权利发生规范，指能够产生一定权利的规范。二，权利妨害规范，指“从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，以至于后者根本不能发挥其效力，因而其法律效果不发生”。三，权利消灭规范，指“只是在后来才对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭”。四，权利排除规范，指“赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使”。
罗森伯格在将法律规范作出上面四种分类之后，开始具体阐述他的举证责任分配的学说。他认为，主张权利存在的人，应该就权利发生的法律规范所依据的事实承担举证责任，否认权利存在的人应该就权利妨害规范、权利消灭规范和权利排除规范所依据的事实承担举证责任。该说后来发展为举证责任分配理论之通说。
2．莱昂哈德的全备说
莱昂哈德将法律规范分为权利发生规范和权利消灭规范两类，将权利排除规范归入权利消灭规范，将权利妨害规范归入权利发生规范。因此莱昂哈德主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果发生的所有法律规范的一切有关事实，应承担举证责任。相对方就该法律效果变化或消灭所必需的法律要件的一切有关事实，应承担举证责任。但是莱昂哈德自己也认识到这种举证责任的分配会使原告的举证责任过重。因此，莱昂哈德又创造出“反驳责任”和“指摘责任”来减轻原告的举证责任。这使得莱昂哈德的理论大打折扣。
（四） 举证责任分配学说的新发展
由于社会发展，各种特殊案件（例如：公害，医疗纠纷，消费者受害等损害赔偿上的特殊举证责任分配）的产生，有学者认为应该对规范说进行修改，其不适合的部分应该另外建立具体公平分配的方法。
1．危险领域说
该说认为如果确定损害原因属于加害人控制的危险领域，则由加害人承担自身无过错的举证责任。“在危险领域内由加害人承担风险的原因为危险领域就是‘真正的生命领域’，其标志要么是空间的接近，要么是损害原因来自于占有地和加害人自己的行为。”
但是反对者认为，“危险领域说的适用有三个前提条件：对损害的认定；两个可分领域 的存在；损害系发生于加害人领域内的证明。” 但是后两个前提条件的认定颇为困难，而事实上这些学者往往是借助自己的经验进行分析的，最终的分析结论也逃不出价值解释的旧套路。
2．盖然性说
该说认为，“如果法官对一个要件事实真伪不明，应当由该要件成立可能性较小因而不利的一方当事人承担不利后果。” “因为法官在事实不明的时候，认定发生盖然性较高的事实，会比认定不发生盖然性较低的事实，更能接近真实，也更能避免误判。”
自然科学中盖然性的适用是需要确定的集合范围的，而在诉讼中引入盖然性这个概念，则很难确定集合的范围，这使得盖然性的准确性荡然无存，最终导致该说学者主张的客观性有名无实。
3．损害归因说
“瓦亨多夫主张举证责任分配之原则，应以实体法条所欲之实质价值为分析研究而定其分配标准，不应依法条规定之外在形式为分配方法。瓦亨多夫认为举证责任分配之最高原理——正义公平原则，能被具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则及社会危险分配之原则。与实际运用此种具体原则，加以决定损害归属，从而决定举证责任应归何方当事人之际，必须同时将上开能适用之原则作综合分析，决定其取舍。”
但是反对者认为，“这些学说缺乏方法论基础，要导入现行法就不可能不产生矛盾，除非人们用这些原则来解释现行法的应用。”“另一个缺陷在于，这些原则之间缺乏明确的界限。”“此外，各个原则间的关系和各自的应用范围也不得而知。”“再者，通过运用这些原则获得的结果也不总是合适的。”“最后举证责任对实体法的依赖也被混淆了。”
（五） 评述
从上述的理论发展脉络中我们可以看出，罗马法的原则、待证事实分类说以及法律要件说是一脉相承的。由罗马法的两大原则，发展出消极事实说。消极事实说由于其形式上的缺陷，从而产生了推定事实说。可是推定事实说又出现了标准任意的危险，接着产生了基础事实说，由此开创了法律要件分类说的先河。从待证事实分类说的各种学术中我们已经可以看出法律要件分类说甚至于新说的端倪，而基础事实说甚至直接产生了法律要件分类说。基础事实说与法律要件说的最根本的区别在于二者的出发点不同，基础事实说着重于从事实本身分析，而法律要件说从法律入手，二者具有相似性。基础事实说从某种意义上说是原始的法律要件分类说。它首先将权利事实分类，开启了法律要件分类说的大门。法律要件分类说将举证责任分配的问题由事实问题变更为法律问题，更使举证责任分配理论有了进一步的发展。
罗森贝克的规范说从法律规范入手探讨举证责任的分配，将对事实的分析纳入法律要件的范畴之中，开创了举证责任分配理论的新局面。尤其是他对法律规范的四种分类中，其中权利发生规范和权利消灭规范、权利排除规范时间发生上的明显区别，使得有关这三种规范的举证责任的分配洞若观火，从而成为举证责任分配的通说。但是其理论的缺憾在于没有明确权利发生规范和权利妨害规范之间的区别，虽然罗氏认为可以通过分析法条的外在形式是针对发生还是针对妨害进行规定的，来确定该规范属于权利发生规范或者权利妨害规范，但是由于当时法律行为理论发展的不成熟，使得这种区分并不是很明晰。后来莱昂哈德看到了这一点，发展出了全备说，将权利妨害规范归入权利发生规范。但是这么做会使得原告的举证责任过重，失却了举证责任分配的意义。
至于后来出现的新说——危险领域说、盖然性说和损害归因说，而新说的出发点一般都是一些具体案件的事实，由于这些具体的事实使得原先的法律要件分类说无法得以适用，故新说的目的就在于解决法律要件分类说无法解决的问题。但是由于新说基本概念的不确定性和适用范围的狭窄性（主要适用于特殊侵权案件），致使这些理论不可能成为基本的举证责任分配理论。
综上所述，我们会发现举证责任分配理论的历史发展脉络：由事实为出发点转向以法律为出发点，然后再由法律出发点到事实出发点的一个否定之否定的过程。但是，第二个发展方向的转变并不是对以法律为出发点的研究方法的否定，而是一种螺旋形的提高。我们应当看到法律要件分类说的基本性，以及新说的灵活性，在此笔者大胆预测：下一代举证责任分配理论的突破点应该是法律要件分类说与新说的融合。基于这样一种使命，本文将在第四章“立论”对此予以研究和探索。
四．举证责任分配的标准
（一）举证责任分配的理论依据
一旦涉及举证责任分配的问题，就必然会产生一个百年之谜：为什么不让原告承担全部的举证责任，就像刑事诉讼中的公诉人一样；或者为什么不让被告承担全部的举证责任，就像行政诉讼中的被告一样。即在民事诉讼中，为什么要在当事人之间进行举证责任的分配。 为了能够回答这个问题，笔者试图从以下几个方面对举证责任分配的理论依据进行探索。
1．从经济效率的角度进行分析
举证责任如果要进行分配，无非采用三种方式——原告完全承担举证责任，被告完全承担举证责任，原被告双方分担举证责任。在这三种举证责任分配的模式之下，当事人双方会有不同的诉讼收益，下面我们从经济学的角度来分析这三种模式下当事人的诉讼收益问题。首先我们假设：1.诉讼标的价值为100；2.完全承担举证责任的费用是20，原被告分担举证责任时的诉讼费用各自为10；3.原告完全承担举证责任时原告的胜诉率时70%，被告完全承担举证责任原告的胜诉率为90%，原告被告分担举证责任时原告的胜诉率为80%。 则我们可以得出下列图表。
举证责任分配原则不同时原被告的诉讼收益图
原告 被告
1．原告完全承担举证责任 50 30
2．原被告分别承担举证责任 80 0
3．被告完全承担举证责任 90 -10
从这张图表我们看出在第一种情况中，被告的收益最高，因而这种情况下对于原告是极为不利的，除非原告能够通过举证责任分配原则之外的某些收益对于自己的费用进行补贴，否则原告在这种原则之下的举证处境会十分艰难；而在第三种情况中原告的收益最高，被告甚至出现负收益的情况，与第一种情况正好相反，此时若非被告能获得某些特殊的收益来弥补举证责任方面的损失，则其在诉讼中往往处于被动局面。因此这两种情况常常适用于原被告在诉讼之外处于一种不对等地位的情况，即原被告一方相对于另一方具有很强的优势地位。诉讼外的优势地位往往能够冲击当事人在诉讼中的平等地位，为了弥补这种冲击，从而产生了举证责任分配的天平向另一方的倾斜。
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