其次，普维庭教授认为莱昂哈德教授把可证明性作为实体法规范的要件之一，因为莱昂哈德的文章原文不可能找到，所以对于这一点不好进行过多的评论。但是笔者感觉莱昂哈德并没有把可证明性作为实体法规范的要件，而普维庭教授在这一点混淆了程序法要件和实体法要件之间的区别。程序法是认定事实然后适用实体法的过程，对于事实的认定应当属于诉讼法的范畴。因此对于可证明性的确定应当属于诉讼法的要件之一，而绝对不是实体法规范要件。另外，普维庭教授还举出了一个例子——如果认为当证书证明的某个权利找不到证明的时候，这个权利就消失了；而在重新找到证明的时候它又恢复了，那么这是非常可笑的——否定莱昂哈德的观点。可是当一个证书证明的权利在诉讼中找不到证据证明的时候，法官就认定该权利的存在，诉讼的存在还有什么意义呢？如此说来，只需要制定实体法就足够了，因为现实世界中的权利已经在实体法中得以确认了。那么诉讼还有客观存在的必要吗？但是客观上纠纷却是无处不在的，因此事实证明了，普维庭教授的这种观点是站不住脚的。
再次，普维庭教授认为莱昂哈德的这种观点否定了举证责任规则的存在的意义。这种反驳方式就如同黑格尔的一句有逻辑错误的命题一样：存在的就是合理的。这种反驳也称不上是一种反驳，简直是一种耍赖了，根本谈不上任何逻辑。
最后，主张“真伪不明”存在的汉斯普维庭教授认为真伪不明存在于原告证明某个事实存在的盖然性为50%。而这个50%盖然性的存在使得证明结果分为三类——真、伪和真伪不明。 可是民事诉讼中通认的证明标准是“优势证据”，也就是只有当举证责任的承担人证明某个事实存在的盖然性大于其不存在的盖然性时，方且认为该事实存在。何谓“大于”，绝对不是50% V. 50%。这个时候该事实的证明尚未达到证明标准，也就是说没有得到法官的心证。汉斯普维庭教授在这个时候，实际上是想区分两种情况：完全可以否定该事实存在的情况和不能否定该事实存在的情况。但是这两种情形的法律后果完全相同（都是得不到法官的心证），那么对于这两种情况的区分有什么意义呢？难道只是对于举证责任承担者的一种安慰——不是因为你没有提出证据，而是举证责任分配理论让你必须承担责任？
（三）对罗森贝克反驳之反驳
罗森贝克承认真伪不明状态的客观存在，他认为：如果认为“法官总是只能将以事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对待，且他一定要将对其真实性不能形成心证的主张视为不真实，正如多次指出的那样，这是不恰当的。” 他也主张支持证明责任规范的任务就是解决真伪不明的状态。 罗森贝克也认为：如果认为“法官在作出最终判决时才提出证明问题，且当重要的事实情况没有得到澄清之时才提出证明问题，这是不正确的。” 但是按照罗森贝克所创立的“不适用法规原则”——当事人提供的证据不能让法官对法律要件事实的存在获得积极性确信时，或者法官对于该事实的不存在获得确信时，法官不能适用该条法律。 这么看来，虽然罗森贝克肯定了真伪不明的存在，但是他所谓的“真伪不明”和“伪”的法律效果却完全相同，那么他的区分还有什么意义呢？罗森贝克在他的《证明责任论》一书中并没有解释这个问题。关于这一点连汉斯普维庭教授也认为不可理解。
（四）对司法实践中真伪不明状态存在与否的质疑
在我国诉讼实践中，审判体系在缺乏举证责任理论的指导的情况下也经历了几十年的发展，却没有产生自发研究举证责任的动力。如果说原来是因为强职权式诉讼模式的影响，但是经过20年辩论式诉讼模式的熏陶怎么还是这种状况呢？如果真得像主流观点所说得那样，诉讼中不可避免地要出现真伪不明的情况的话，那么对举证责任的研究应当是很迫切的，可是为什么理论界一直到了最近10年内才开始关注这个话题呢？诉讼实践也证明了法院在
合同法领域纠纷案件的审理中所适用的举证责任分配的原则是完全按照罗森贝克的法律要件分类说进行的，而笔者相信在我国不会有很多的法官专门研究过罗森贝克的学说，这又是为什么呢？即使是在充满举证责任分配争议的侵权诉讼中，我国法院的做法也与德国学者所创造的“举证责任分配新说”有相当的契合，这又说明了什么呢？而在诉讼理论界中，举证责任分配理论也处于一个不尴不尬的地位，并没有多少学者在这方面出过专辑 ，这又是为什么呢？
下面笔者举几个在举证责任理论产生之前的几个举证责任分配的案件，据为佐证。
1．1863年的波恩诉博德尔（Byrne v. Boadle）一案中，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为，如果没有某种过失，则面粉桶不会从楼中滚出，事实本身证明被告是有过失的。
2．在劳申诉弗兰西旅馆（Larson v. St. Francis Hotel）一案中，原告沿着临近某个旅馆的人行道行走时，被从旅馆的一个窗户中扔出的椅子砸伤，法院认为若适用事实本身证明的规则，原告必须证明：存在着事故；造成事故的物件和工具至于被告的控制之下；被告若尽到管理的注意，损害将不会发生。法院认为，由于旅馆并不能排他的控制每个房间的家具，旅馆客人至少部分的控制着家具，所以本案不适用“事实本身证明”规则。
3．1983年在“贾玉芳诉大兴粮油站案”中，原告贾玉芳去大兴粮油站购买玉米100斤，该站制度规定：凡购买玉米100斤以上的由顾客自己去仓库内取出。原告开好提单进去装粮时，因玉米麻包塌落砸伤其右足。原告要求被告大兴粮店赔偿由此造成的损失。法院判决认为：“原告贾玉芳受伤系粮站自然事故造成……原告贾玉芳去粮店买玉米，在粮店内被砸伤，粮店应该负赔偿责任。”
这些侵权案件所采用的侵权责任都是过错推定原则，也就是由被告承担“主观过错”的举证责任。从中我们可以看出，虽然这三个案件都发生在各国举证责任理论产生之前，但是这些案件中关于举证责任的分配相较于当今最先进的举证责任理论却丝毫不差，而且这些案件的分析中也丝毫没有提及真伪不明的问题。这又是为什么呢？
经过上文的分析，我们会发现真伪不明的概念是存在逻辑矛盾的。法官在进行司法裁决的时候，是不能依据没有得到心证的事实进行判决的。换句话说，法官进行裁决的时候所依据都是得到心证的、确实可信的、毫无怀疑的事实进行裁判的。那么，当法官遇到需要进行举证责任分配的场合，事实方面是不会出现问题的。而依据司法三段论，司法阶段出现的问题也无非就是事实问题和法律问题。那么既然现在事实方面没有问题，那就是说只有法律方面会出现问题。那法律方面会出现什么样的问题呢？关于这个问题的解决，正是本文立论的起点，笔者将于下文进行详细论述。
三．举证责任分配理论的历史发展
任何新理论的产生都是建立于对前人理论批评的基础上的，因此在阐述本文所提出的举证责任分配的理论之前，有必要介绍一下举证责任分配理论的历史发展，以理清下文所阐述的举证责任分配理论的历史发展脉络。
（一） 罗马法上的两大原则
“罗马法上对于举证责任的分配定有两大原则，一为“原告应负举证责任 ”，另一为“举证义务存于主张之人”。有以第一原则为主，第二原则为辅。此种思想迄德国普通法时代，遂发展为Weber，Bethmann-Hollwig等学者之见解，认为凡主张法律效果存在者，就其法律效果之必要法律要件负举证责任，是为后世法律要件说之源头。有以第二原则为主，第一原则为辅。这种思想遂演变为待证事实分类说之消极事实说。因而主张确立主张积极事实之人负举证责任，主张消极事实者不负举证责任之分配原则。”
（二） 待证事实分类说
“罗马法上之两大原则，经中世纪寺院法之演变，确立原告就其诉讼原因之事实为举证，被告就其抗辩之要件事实为举证之一般原则，此一般原则仅于法律有推定以及与消极性之主张两种情况，始有例外。但此原则，与实际及理论上已无法无限制的为利用，例外之情形一再增加，经学者多方批判研究结果，遂不得不放弃此原则，另行自创各种不同之学说。”
1．消极事实说
“此说之原则为，主张消极事实者，不负举证责任；主张积极事实者，就该事实负举证责任。其主要论据有二：第一，消极事实不能证明，再不然则证明极为困难。第二，依据因果关系法则，消极事实本身无法引发一定之结果，所以即使对消极事实为举证，亦无用处。
但消极事实说遭受反对者之反驳，第一，积极事实与消极事实的界限不明显。第二，消极事实的证明，通常虽然较难利用直接证明方法为证明，但并非不可能，因为大都可以利用间接证明方法为之。第三，消极事实说认为消极事实本身无法引发一定的结果。但是法律要件之间的关系非单纯的因果关系，法律有时规定一定事实之不存在为发生一定法律效果之原因。”
2．推定事实说
“主张此说者认为，就法律所推定之事实为争执者，对其主张事实负举证责任。积极性事实若无特别之推定情形，应认为消极性事实受推定而存在，主张消极性事实之人免为举证，其举证责任由主张积极性事实之人负担。
此说之理论依据有二：第一，不断发生变化之状态属于积极性事实，而持续不变之状态是消极性事实，所以持续不变状态之消极事实，应受推定而认为存在。反对此种推定之存在事实为争执者，应就事实发生变化之积极事实为举证。第二，若无发生变化之原因存在时，应认为是原状态持续存在，从而一旦发生之状态应推定其持续存在，对此种推定之持续事实为争执之人，应就其发生变化之原因存在事实为举证。
推定说之学者，主要利用自由解释法律或个人经验为方法，将例外情形之推定原理转变为一般性的举证分配原则，其缺点与消极事实说有类似之处。此说其实只是将否定与肯定的概念赋予新内容，将状态之持续视为消极性事实，而将状态之变化加以评价为积极性事实，其实质与消极性事实说相同。”
