举证责任分配理论之重构
侯利阳
【摘要】举证责任分配理论是民事诉讼的“脊梁”。但是由于我国长期实行职权主义诉讼模式所带来的后遗症，使得举证责任分配制度在实务界一直得不到应有的重视。这也导致理论界对于举证责任分配理论也缺乏相应的研究和探索，致使举证责任分配制度在我国没有得到全面的发展。本文试图对举证责任分配理论进行创新，其主要目的在于重新构筑一个适合我国国情的举证责任分配体系。
本文的正文分为五个部分。第一部分介绍了两个基础性的概念——司法三段论和证明标准，为下文反驳“真伪不明”的客观存在打下基础。在文章的第二部分，笔者首先否定了“真伪不明”状态的客观存在，然后就汉斯•普维庭教授和罗森贝克教授对“真伪不明”存在的维护进行了反驳，最后以司法实践的实际运行情况彻底否定了“真为不明”的存在。接着，笔者在第三部分介绍了举证责任分配理论的历史发展，为下文构筑自己的举证责任分配理论打下了历史基础。在否定了“真伪不明”的客观存在之后，按照司法三段论的理论，同时也就肯定了诉讼中事实问题是清晰的，而容易产生混淆的是法律方面的问题。通过分析，笔者认为举证责任分配问题存在于法律方面，并由此建立了举证责任分配的本质——寻求实体法中权利的真正所有者。于是，在文章的第四部分，笔者分析了举证责任分配的依据、举证责任分配的实质——法律解释学的一个分支，并由此确定了举证责任分配的标准——文义解释、比较法解释和目的解释。为了能够详细的阐述本文所主张的举证责任分配标准，笔者在本文的第五部分对本文所主张的举证责任分配标准在
合同法和侵权法领域内的应用进行了简单的介绍。
As is said, burden of proof is the backbone of procedure. But because of sequelae of customary procedural model in China, it seems that we have not known the importance of burden of proof whatever in theory or in practice. This paper proposes to make some innovations in this area and aims to set out standards to distribute burden of proof between parties.
It is generally accepted that the goal of burden of proof is to settle the vacuum between true and false. However, the paper will deny the existence of the vacuum by introducing two concepts: judicial syllogism and standard of proof. Then the paper will discuss that burden of proof is a juristic problem not a matter-of-fact problem. In as much a juristic one, this paper will further to regard burden of proof as finding the real possessor of right in substantial law. So the writer thinks that burden of proof is part of juristic hermeneutics. Subsequently depending on the view this paper builds its own standards to distribute burden of proof between parties. Finally for illustrating the standards specifically the paper will discuss the application of these standards in contract law and tort law.
【关键词】举证责任分配
【全文】
举证责任分配理论之重构
目录
前言 1
一．两个基础性的概念 1
1． 司法三段论 2
2． 证明标准 3
二． 否定“真伪不明”的客观存在 3
（一）概述 3
（二）对汉斯普维庭教授反驳之反驳 4
（三）对罗森贝克反驳之反驳 5
（四）对司法实践中真伪不明状态存在与否的质疑 5
三． 举证责任分配理论的历史发展 6
（一） 罗马法上的两大原则 7
（二） 待证事实分类说 7
1．消极事实说 7
2．推定事实说 7
3．基础事实说 7
（三） 法律要件分类说 8
1．罗森伯格的规范说 8
2．莱昂哈德的全备说 8
（四） 举证责任分配学说的新发展 8
1．危险领域说 8
2．盖然性说 8
3．损害归因说 9
（五） 评述 9
四． 举证责任分配的标准 10
（一）举证责任分配的理论依据 10
1．从经济效率的角度进行分析 10
2．从社会公正的角度进行分析 11
3．从法律公正的角度分析 11
4．从逻辑学的角度分析 11
（二）举证责任分配的本质 12
（三）实体法中举证责任分配的标准（解释方法） 14
1．文义解释 14
2．比较法解释 14
3．目的解释 15
五． 举证责任分配在合同和侵权领域中的应用 16
（一）合同行为 17
1．权利发生规范 17
2．权利妨碍规范 17
3．权利消灭规范 18
4．权利排除规范 18
5．总结 18
（二）侵权行为 19
结束语 21
参考书目 21
后记 22
前言
自从九十年代开始，民事诉讼审判方式的改革在民事审判改革中占据了最重要和中心的位置。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍有学者将落实辩论式审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度。而作为民事证据制度“脊梁”的举证责任制度自然首当其冲的成为民事审判方式改革中的前沿阵地，尤其在原来的职权式诉讼模式向辩论式的诉讼模式转变的过程中，举证责任制度的重要意义甚至不可或缺。
举证制度的核心是举证责任的分配问题。有关举证责任分配的理论按照历史的发展可以分为两大类，一类是按照证明对象的性质来分析，确定哪些事实应当由哪一方当事人加以证明；一类是按照法律构成要件的事实，依据不同的价值标准来对举证责任加以分配。该类的分配理论又可以分为两子类别，一类通过法律要件形式上的区分对举证责任加以分配，如罗森贝克的“规范说”；另一类通过实质性的利益衡量对举证责任加以分配，如举证责任“新说”。以事实进行举证责任分配的观点由于事实本身的不确定性已经逐步被抛弃，以法律要件进行举证责任分配的理论中的“规范说”成为当今举证责任分配理论的通说。但是“规范说”本身的理论矛盾导致了举证责任“新说”的产生，可是“新说”自身又具有无法广泛使用的缺陷。因此，本文的目的在于调节法律要件分类说中的理论矛盾，并在此基础上重构举证责任分配理论。
在进行具体阐述之前，笔者先要简要介绍一下本文的行文思路。本文行文的主线是反驳后加以立论，但是在反驳之初笔者首先会提出本文反驳的逻辑起点，以该逻辑起点为基础，展开后文的反驳。而反驳之后、立论之前，笔者插入了举证责任理论历史发展的脉络，并会进行简要评述，为后文的立论打下基础，希望读者能从中找到本文理论推导的历史脉络。接着笔者就会提出本文的论点，并以该论点为基础进行引申。除了本文的逻辑思路之外，笔者还要介绍一下本文中的理论创新：1，尝试的论述了举证责任分配的依据；2，指出法律要件分类通说中的逻辑矛盾；3，运用民事法律行为的相关理论阐述举证责任的分配。至于本文的内容，容笔者在下文慢慢展开论述。
一．两个基础性的概念
任何一个新理论的提出都是建立在对现有理论缺陷的批驳之上的。法律是一门关于逻辑的学问，因此对于法学理论的反驳都是建立在批判逻辑性的基础之上的。这种反驳往往存在于三点，一是否定推理结果，二是否定逻辑推理过程，三是否定逻辑起点。推理结果的正确与否往往甚为明朗，相信很少有人会支持一个结果完全错误的推理，除非是古希腊时代的诡辩论者。另外，对于一个严谨的法学理论家而言，他的法律理论一般情况下也不会存在逻辑推理错误的，因此法律理论的反驳往往就存在于逻辑起点的否定之上。为难之处在于，逻辑起点大都是一些所谓的公理，而这些公理自身是无法进行反驳的，因此反驳者必须要引用大量边际公理来证明该逻辑起点的非理性。而这种做法的缺点在于反驳者所引用的边际公理与被反驳者所引用的公理有时候无法发生直接冲突，或者是两者根本就是共存的。所以这时候的驳斥与反驳斥就是没有任何意义的，因为二者逻辑起点的无关性或者共通性使得反驳成为公说公有理，婆说婆有理的局面，姑且称这种局面为“反驳困境”。
对于一种既有理论进行反驳的完美方式是：运用该理论的逻辑推理结果指出该理论逻辑起点选择的不合理性，从而达到否定该理论的目的。但是，这种反驳方式的成功往往是建立在该理论本身的逻辑推理存在难以弥补的缺陷，因此一般情况下难以实现。退而求其次，稍逊于完美的反驳方式是：运用基本上已经成为定论的概念（但是所反驳的理论也可能并不包含这些概念）指出该理论逻辑起点选择的非逻辑性。虽然这种反驳方式也会存在上述的“反驳困境” ，但是不管怎么说，一个合理的理论是不应该与已成定论的理论产生冲突的，除非它能指出这些已成定论的理论是不合理的。本文的逻辑思路就是建立在第二种反驳方式的基础之上的，下面笔者将指引大家走向举证责任分配理论通说的反驳之路。
在反驳之初，笔者要先引入两个已成定论的概念，作为本文反驳的逻辑基础。
