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论中国行政立法的扩展与法律监控——以规章的地位变迁为主要考察对象

  1986年,随着地方组织法的再次修改,地方性法规和行政规章的制定权扩大到省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大、人大常委会和人民政府。 
  
  至此,以最高权力机关为唯一的立法主体的制度几经演变,至80年代中期已基本成型。虽然法学界对上述机关制定的规则能否称为“法”、对它们的制定规则的行为能否称为“立法”尚存争议,对我国的立法体制到底应如何归纳亦存在着颇多争论:应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级?然而规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间陆续发生分化已成为不争的事实。
  1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之前,司法实践中人民法院办案时不能适用规章。行政诉讼法实施后,规定人民法院审理行政案件可以参照规章,行政规章才可以称得上至少属于准法的范畴,对此学者也少有异议。但“参照”一词意味着,只在某些场合下,规章才是法的形式。这就表明其仍不是典型意义的、完全的法。不过1990年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议条例》和1999年全国人大常委会制定的《中华人民共和国行政复议法》则分别规定了规章可以作为复议机关审理具体行政行为合法性与合理性的依据之一。
  2000年《中华人民共和国立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位,明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”(体系)中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。
  具体说来,立法法2条对该法的调整范围作出了规定。
  规章跃升为“法”以后,又引发了司法实践中的新问题。因为行政诉讼法53条规定,法院对规章是“参照”适用。立法法生效后,逻辑上,规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来行政诉讼法中关于“参照规章”的问题该如何解决?只要行政诉讼法立法法未发生变动,那么,即便我们可将规章视为法的渊源的一种,即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用,但毫无疑问,它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。
  
  三、问题:如何理解行政立法
  1、我国立法体制中的行政立法
  当代中国法学界,对法律制定(包括修改和废除)的权力分配制度通称为立法体制。过去,我国的立法体制单一,立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来,为了和经济社会改革的步伐保持一致,立法体制进行了多次调整。现在,中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级;多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层,在地方体现各地不一致,粗略地说,一层是省级人大及其常委会、省级政府;二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外,民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律,国务院制定行政法规,国务院部委及其直属机构制定部门规章;国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规,相应的地方政府制定地方政府规章。
  在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中,行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关,在众多的立法主体中,其地位仅次于立法机关,无论是在法律上还是在事实上,行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立之法称为行政法规和行政规章。
  行政法学意义上的行政立法,主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为,或称准立法行为。美国称之为行政规章制定;英国过去多用委任立法一词,现在也称规章制定;法国称条例制定,德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一,兼有行政、立法的双重职能,成为立法主体之一。其中行政职能为主,立法职能为辅,因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的,其立法行为主要是为了更好地实施行政权,通过立法方式解决行政事务。
  我国行政立法获得大幅度发展是在改革开放以后。据统计,截止到2000年10月底,国务院各部门和地方政府共制定规章30000多件。仅1988年至1998年,地方政府制定规章10061个,国务院部门制定规章5184个。
  2、对行政立法正当性的初步探讨
  行政立法的正当性(legitimacy)问题,无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识,它主要产生于转型社会之中。在转型社会中,对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革,合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑,最关键的症结就在于它是否具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典宪政论者接受的根本原因。但是,正如同自由与政府的关系一样,若完全依照经典理论来考量,行政立法只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间,似乎存在着一种不可弥和的张力。
  在传统的宪政主义者看来,行政立法的概念无疑是旁门左道,他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点:“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重,国家立法权是人民当家作主的重要体现,立法权和行政权是两种性质完全不同的权力,我们要摆脱行政立法权这一误区,摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区,摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区,摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区,防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法,以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。”


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