适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成,并且为正确之手段。即是说,在目的——手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求,德国联邦
宪法法院认为,即使只有部分能达成目的,也算是符合该原则的要求。 [4]
必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后,在所有能够达成立法目的的方式中,必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下,考虑及评估:1、这些手段可否同样程度地达成目的?2、这些手段中,哪一个(或几个)皆能予人民权利“最小之侵犯”?此外,该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面,如果予人民“负担性行政处分”(例如命餐厅限期改善卫生)而同样可达成行政目的时(如维持饮食卫生),则不可处予“撤销性处分”(如撤销该餐厅之营业执照)。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式,衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦
宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”(ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen)。[8]在联邦
宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”(angemessen)、正当(recht)或理性(vernüftig)、均衡的。 [9]
狭义的比例原则中有三个重要性因素(Wessentlichkeit):人性尊严不可侵害(Die Würde des menschen ist unantastbar) [10];维护公益 [11];手段适合(Tauglichkeitsgrad) [12]。
针对比例原则的上述三个构成原则,有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则,其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”(即“适合”达成目的手段)中,仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此,Lerche的“必要性原则”在实际的运作中,包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及
宪法裁判均采用广义的“比例原则”,而很少使用“过度禁止”说。 [14]
在一些国家的行政程序法中,对比例原则作了明确规定。例如,荷兰《行政法通则》(1994年)第三章第三条规定:“1、在某个法律未做限制性规定,或者对该权力的行使未做限制性规定时,行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》(1996年)第五条“平等原则及适度原则”第二款规定:“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益。” [16]
目前,我国法律并未对比例原则作出明确规定,但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与
行政诉讼法》一书中,将比例原则列为行政法的基本原则之一,认为:比例原则的基本涵义,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出,比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样,二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为,鉴于比例原则在行政法领域的重要地位,有必要对其作更为全面、深入的研究,尤其在具体运作方面,应予以较多关注。
在比例原则的应用方面,有教授认为,比例原则当作司法审查的标准,可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说,可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制,来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制,主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查,要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”,使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制,主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查,例如,达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段?考量各种客观因素,行政权力之侵犯是否“过度”? [19]也有专家认为,比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一,具体内容包括:“目的实现原则,即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现,则应停止一切强制行为。最小侵害原则,即凡是有其他可供选择的行政手段,先用最轻的行政强制执行措施,避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限,由轻到重依次进行,优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则,行政机关在选择何种手段达到什么目的时,应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为,行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则,前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则,后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]