(4)指导性行政规定
所谓指导性行政规定是行政机关根据法律、法规和规章规定的精神,为指导下级行政机关的工作而制定的规范性文件。例如,卫生部于2003年5月7日发布的《
公共场所预防传染性非典型肺炎消毒指导原则(试行)》以及同一天由卫生部发布的《关于
下发<对从传染性非典型肺炎流行地区返乡民工监测的指导原则>的通知》。这类规定类似于日本行政法上的指导纲要。尽管这些规范性文件没有法律上的强制力,但实践中行政机关的行政指导往往是根据指导性行政规定展开,对公民的合法权益也有不利影响。
以上的分类并不是绝对的,某一项行政规定中可能同时兼具指导性、解释性或其它类型性质。例如,《
传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》中对于密切接触者的判断属于解释性行政规定,而其中“一般接触者原则上可以正常工作、学习”则可视为指导性行政规定。
以上分类和论述充分显示,在紧急状态下行政规定形式上呈现出通知、指导原则、决定、办法等更为多样化的态势,内容上也涉及到对公民基本权利的限制。同时,行政规定在常态下具有的对公民基本权利的影响效果得到了强化,甚至隐含了对公民基本权利的剥夺。例如,根据上文列举的卫生部
《处理原则》,如确认某人为非典型肺炎密切接触者,则行政机关可对其适用相应的隔离或控制措施,而具有补充法律性质
《通知》更是可以对接触者采取隔离措施。
由此可见,无论是何种形式抑或类别的抗SARS行政规定,大多数具有强制的法律效果,必然对公民
宪法上的基本权利产生了不利影响。紧急状态是国家限制公民基本权利的正当理由,但对何种基本权利可以限制?或者公民基本权利的限制又应遵循怎样的原则?则是我国宪政理论所必须回应的重大理论问题。
三、紧急状态下对公民基本权利限制——以人身自由权为考察对象
现代国家因行政权的扩张导致行政规则外部化是公民基本权利随意被侵害的一种潜在危险。当国家进入紧急状态后,出于对危机事件快速即时规制的要求以及迅速恢复常态社会秩序的需要,公民的基本权利尤其是人身自由权将会受到更多的、来自各方面的限制。因此,即便是紧急状态下出于尽快恢复社会秩序的需要,对限制公民基本权利的手段合法性仍然应当强调一个不可跌破的底线。
1.紧急状态下公民基本权利限制的形式有效性
目前我国尚未制定统一的“紧急状态法”。在SARS危机爆发之初,中央与地方政府之间,地方政府之间,政府各部门之间的关系并未能得到很好的协调。[7]各部委、各级政府多在其职权范围内,以行政规定的形式,对其自身及其下级抗SARS应采取的防范措施作出了规定。这些行政规范文件的内容往往是关于应对紧急状态的具体措施,多数具有临时性,一旦紧急状态结束则应自行失效。此类行政规定的制定权往往源自组织法上的授权,制定内容则限于其职权范围之内。[8]但在应对SARS危机的过程中,所出台的相当数量的行政规定都有限制公民权利特别是人身自由的规定。根据《
立法法》第
8条、第
9条的规定,限制人身自由的强制措施和处罚,属于法律保留范围,只能由法律规定。由是观之,以行政规定的形式来限制公民权利,并不具有形式上的有效性。以下就是几个示例: