类似的案例还有很多,通过分析这些案例,我们看到:在市场经济的社会中,尚有不少法官、公众乃至商人本身都十分欠缺商法意识。笔者有一种感觉:没有商法典不可怕,但是如果没有商法意识就很危险。
二、商法独立性的体现
要唤醒商法意识,首先应明确商法独立性,亦即商法固有的不同于民法和其他法律部门的特点。商法学者在商法特性的研究方面已经做了极大的努力并取得了相当的研究成果。这里需要首先展示前辈、同行及笔者在认识商法特性方面的基本观点:
1.商法属于国内法,但具有较强的国际性
所谓国内法:意指一国立法机构基于本国的主权、立足于本国的实际情况制定的在本国领土内生效的法律。商法典以及各商事单行法在世界范围内基本上仍属于国内法。但资本流通的广泛性、国际间日益频繁的经济贸易交往,使得立法者在制定国内商法必须考虑国际通行的做法。不仅如此,国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已经深入人心。他们制定的国际商法规则在各国的商事立法中都在不同程度上得到体现。由此可以说,商法比其他法律部门更具有国际性。与商法相比较,民法在国际性方面相对要弱一些,这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等这一特性所决定的。以民商合一立法的典范《瑞士民法典》为例,在对待传统民法制度如相邻权制度、监护权制度、继承权制度、土地抵押权制度等方面非常照顾各州的惯例和特色,而在对待商法制度即原来的债务法典上则更注重各州的统一。
2.商法属于私法,但具有一定的公法色彩
在传统的法律分类理论中,商法是私法体系中重要组成部分。私法强调“个人本位”、“权利本位”、“私法自治”,商法当然也以“平等、自由、等价有偿”为主要调整手段规范着平等的商事主体之间因从事商行为而发生的各类财产关系,通过这种调整,保护商人们的营利目的。但在商品经济的发展过程中,随着商事关系的复杂化,使得对商事主体的判断越来越困难,商事关系中隐含的投机性越来越大,利益损害呈现出不特定性和广泛性。于是,传统的商人自治的私法机制受到了极大的挑战,客观事实要求商法在调整方法与保护目的上作出调整:应在加强形式主义和严格责任的基础上,将国家公权引入商事关系之中,通过国家干预来弥补私法自治的不足。比如
公司法中必须加强公司登记制度、发起人及公司上层管理人员的责任制度;
保险法中应当加强对保险业的管理制度和对危及保险市场安宁行为的处罚制度;票据法中应该强化对利用票据欺诈他人资金以及扰乱金融市场行为的惩罚制度;等等。这样一来,商法的公法色彩便逐渐增强。
3.商法属于技术性而非伦理性立法
商法首先应体现基本的法律伦理,比如要求人们应遵守诚实信用原则。在
公司法中规定公司管理人员的“竞业禁止”义务;
保险法规定投保人“如实告知”的义务等。但由于商法以经济效率为主要追求目标,更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术,所以在具体制度的设计上更注重交易快捷和安全,这就与一般法律偏重于伦理道德规范(如
刑法、民法等)有着明显的不同。比如
票据法中关于票据行为无因性、独立性、要式性的制度;
保险法中关于损害赔偿的估定制度;
公司法中关于董事和监事的选举制度、公司组织机构的召集程序和议事方法、股票发行和交易制度;
海商法中关于共同海损的认定及理算制度;国际贸易中涉及到的诸多贸易术语等等,都体现了极强的技术性。也正是由于商法的技术性,商事仲裁中往往以具有专门知识和技能的人员担任仲裁员。