再担保的识别及其适法性
刘晋文
【关键词】再担保
【全文】
我国担保法及相关司法解释规范了两种担保方式运用形态，一种是担保，一种是反担保。前者是直接向主债权人提供的担保，后者则是由债务人向为自己债务提供担保的第三人提供的担保。除此之外，实践中还存在着另一种担保方式——再担保。因欠缺实在法的规范，因而有必要对其识别及适法性进行探讨。
一、再担保的识别
（一）再担保实例
实例一：住房置业担保公司为个人住房借款向贷款银行提供保证担保，同时，担保公司与贷款银行约定，担保公司从资产中按借款人借款余额的一定比例提留保证金并存入贷款银行，当担保公司不履行保证义务时，贷款银行有权从该保证金账户中扣收。
实例二：担保公司的股东向债权人出具书面函件，承诺当担保公司不履行或不能履行保证义务时，由该股东承担保证责任。
实例一中担保公司提供的质押担保以及实例二中担保公司股东提供的保证担保，即是本文准备探讨的再担保。为表述方便，在下文中，我们将被担保的担保（如两实例中担保公司承担的保证义务）称之为主担保。
（二）再担保是一种独立的担保方式运用形态
通过分析实例一与实例二的共同之处，可以得出再担保的如下特征：（１）再担保法律关系的当事人一方为主担保人或第三人，另一方当事人则为主债权人。（２）再担保所担保的债务乃是主担保义务，主担保合同是再担保的主合同。
根据这些特征不难发现，再担保担保的并非主债务，主债务人不履行债务并不当然导致再担保人承担担保责任，只有当主担保人对主债务人的违约未按主担保合同约定履行义务时，债权人才有权向再担保人主张担保责任。而在担保中，债务合同是主合同，只要发生债务人不履行债务的情形，担保人即应承担担保责任。与反担保不同的是，再担保法律关系中的债权人仍是主债权人，而反担保关系中的债权人则是向主债权人提供了担保的担保人。
同时，实例一中担保公司用于再担保的保证金质押，以及实例二中担保公司的股东用于再担保的保证方式，与通常的担保并无不同。
（三）需要区分的另一种“再担保”
实践中，对于像实例一、实例二那样的再担保，当事人通常并不直呼它们为“再担保”。相反，实践中存在一种自称为“再担保”的业务，其实质却并非法律意义上的再担保。
